最高法院90年度台上字第4607號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第4607號刑事判決

裁判日期：民國90年07月26日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十年度台上字第四六○七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月十二日第二審判決（八十八年度上訴字第五四二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人林羅○芬於警訊時遭警員脅迫，不得不承認從事色情行為，且其原已從事於淫行而非良家婦女，原審未傳喚其到庭調查，且未調閱警訊錄音帶以查明上情，有未盡調查證據職責之違法。㈡原審判決事實欄謂：「……適林羅○芬甫於上址三○一號房間內與男客黃○璟進行按摩性器官等猥褻行為後正欲進行姦淫行為之際為警當場查獲」按姦淫前的愛撫行為，僅能認係著手姦淫之階段行為，不能說上訴人觸犯猥褻罪，猥褻罪不在上訴人犯意範圍之內，且使人為姦淫罪需有姦淫之結果始能成立，原判決適用容留良家婦女與他人姦淫為常業科處上訴人罪刑，有適用法則不當之違背法令等語。
惟查原判決認定上訴人有事實欄之容留良家婦女與他人為姦淫常業犯行，而撤銷原第一審判決，論處上訴人意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業累犯罪刑，係依憑證人林羅○芬、黃○璟於警訊時之證述，佐以扣案鑰匙一支、遙控器一個及日報表一張等證物，為其論罪之基礎。並敍明林羅○芬等服務小姐，前並未從事色情工作，未習於淫行，均為良家婦女，亦據林羅○芬於警訊時供證明確，至其嗣後於檢察官偵查中翻異前供，證稱未從事色情行為等語，顯係附合上訴人而為迴護之詞，不足採信，因事證明確，上訴人聲請再傳訊證人林羅○芬等到庭作證，並無必要等理由綦詳。查上訴意旨㈠項所陳，上訴人在原審並未陳明該項待證事實及其證明方法，核屬上訴第三審後所聲明之新證據方法，自難執為上訴法律審之適法理由。次查，原判決事實認定：上訴人意圖營利，自民國八十七年十二月十六日起，在嘉義市○○路○○○號，以經營「新都市休閒理容院」為名，徵僱服務小姐，容留已成年之良家婦女林羅○芬、謝林○梅等人在該理容院內，與不詳姓名男客為裸體色情按摩及姦淫行為，其中裸體按摩部分，每次收取新台幣（下同）一千三百元，姦淫行為每次為二千三百元，由上訴人從中抽取七百元牟利，並以此為常業，嗣於同年十二月二十二日晚上十一時四十五分許，適林羅○芬於上開理容院三○一號房間內與男客黃○璟進行按摩性器官等猥褻行為後正欲進行姦淫行為之際，為警當場查獲等情，已足顯示原判決係認定林羅○芬最後一次在上開理容院正欲與男客黃○璟進行姦淫之際為警當場查獲之前，其與謝林○梅等服務生早已有與不詳姓名男客在該理容院為裸體色情按摩及姦淫行為，則原判決適用八十八年四月二十一日修正公布前之刑法第二百三十一條第三項，論處上訴人意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，並無上訴意旨所指摘無姦淫結果而適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年七月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二日
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