裁判字號：最高法院90年台上字第4604號刑事判決
裁判日期：民國90年07月26日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第四六○四號
上訴人甲○○選任辯護人 張蓉成 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月二十日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度少連偵字第三九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係成年人，與其當時未滿十八歲之弟陳○恭（民國000年00月00日生，業經判刑確定）二人，因認林○忠曾提供安非他命予其二人之兄弟陳○豐吸用，復認林○忠至其住處辱罵其母吳○蘭，心生不滿，二人共萌殺人之犯意聯絡，共騎一部機車，於八十四年五月三日晚上七時許，在高雄縣鳳山市○○路○○檳榔攤後面巷內（博愛路○○○巷），將甫自甲○○家中離去之林○忠所騎乘附載鄒○山及楊○明之機車攔下，甲○○及陳○恭二人分持鐵鎚、圓鍬毆打林○忠，林○忠見狀逃跑，但仍為甲○○、陳○恭追及，楊○明見狀不敢上前搭救林○忠，乃囑鄒○山離開現場向他人求救，而甲○○、陳○恭二人則持上開兇器，共同合力猛力毆打林○忠之頭部、臉部及身體多處，致林○忠受有頭部外傷併腦震盪、頭皮及顏面多處挫裂傷、右腰背部挫裂傷十五公分、低血量性休克及前頸部裂傷等傷害，嗣鄒海山再回到現場時，甲○○、陳○恭已住手，經楊○明等人送醫急救始倖免於難等情。因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判仍論處上訴人成年人共同與未滿十八歲之人殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查：一、「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」刑法第二十七條定有明文。證人楊○明於第一審陳稱「是我們自己叫計程車將林○忠送去醫院」、「最後林○忠已全身是血躺在地上，檳榔攤的人才叫車送林○忠就醫的」；證人 阮正榮 於第一審則稱當時「我看到三人，為甲○○、 吳秀蘭 等叫我去叫救護車，因久等不至，怕時間延誤，故我與『小芭樂』、『眼鏡』一起叫計程車送林○忠至大東醫院」、「是我、楊○明、『小芭樂』、『眼鏡』就直接（將林○忠）送急診」，復於原審證稱「林○忠是我送他去醫院的，……我確定甲○○、陳○○蘭、陳○仁沒有打人，他們還叫救護車」；同案被告陳○恭亦稱「甲○○說要叫救護車，我就回家」；另證人 劉謝毅 於原審證稱「（林○忠被打傷後）我叫計程車把他載走的，吳○蘭有叫我叫救護車，但救護車很慢來」，復稱「陳○仁要走時，叫我們（我、阮○榮、陳○祥）送被害人去醫院，我朋友就送被害人去醫院」，鄒○山並證稱「楊○明叫我趕快找朋友幫忙，我就跑去找朋友，回來時就沒有在打了，那一男一女也不在了，剩下前所說騎機車之兩個年青的人（按指上訴人與陳○恭）叫我去找醫生」各等語（見第一審卷第四十七、六十五、八十、八十七頁，原審上訴卷第八
十一、一三四頁，原審更㈠卷第二十八、四十、六十六頁）。原判決認定上訴人與陳○恭基於殺人之犯意，共同毆傷被害人林○忠，嗣後見事態嚴重，始叫隨後找人協助再到現場之鄒○山找醫生，並不能卸免其殺人犯意刑責等情，乃僅依刑法第二十六條之未遂犯規定減輕其刑；但其對於上訴人於著手毆打被害人成傷後，是否有己意中止犯行，並將被害人送醫救護，使其免於發生死亡結果之事實，未參酌上開事證，審慎認定，其調查職責即有未盡，本院自無從逕為其適用法律當否之判斷。二、被害人林○忠雖於檢察官偵查中及第一審指稱上訴人持鐵槌毆打其後腦部等情，然於原審改稱「下來後，我就被陳○恭用鐵槌打一下，我頭就有點暈，甲○○又用手揮過來，不知有無拿東西打我」云云（見原審上訴卷第四十八頁反面）。原審對於上訴人所辯以徒手毆打被害人，不予採信，但就林○忠上開於原審有利於上訴人之供述，何以不足憑信？並未敘明其理由，亦嫌理由欠當，難昭折服。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月一日
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