裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第1282號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第1282號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣台中監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1841號）及同署檢察官移送併辦（95年度毒偵字第3029號、95年度毒偵字第5137號），經本院合議庭裁定適用簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執有期徒刑壹年伍月。扣案第一級毒品海洛因肆包（淨重壹點參貳公克），第二級毒品安非他命壹包（含袋重壹點陸公克），均沒收並銷燬之。注射針筒玖支、塑膠杓子壹支、玻璃管壹支、止血帶壹條，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例、戡亂時期肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑8月、3年6月，定應執行之刑有期徒刑4年確定，復同於85年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7月確定；經與前開違反麻醉藥品管理條例、違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，合併定應執行之刑為有期徒刑4年4月確定，於85年ll月29日入監執行，於87年ll月l9日假釋付保護管束，指揮書執畢日期為89年ll月10日，復於88年間因違反槍砲彈刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，因而撤銷前開假釋，於89年3月l日入監執行殘刑至91年2月23日，再接續執行有期徒刑4月，至91年6月24日縮短刑期執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經依臺灣桃園地方法院於88年9月5日以88年度毒聲字第5133號栽定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院於88年9月28日以88年度毒聲字第5645號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月27經強制戒治後交付保護管束期滿執行完畢，由臺灣桃園地方法院於89年ll月8日以89年度戒偵字第656號不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定強制戒治一年，於92年4月27日入戒治所執行，於93年l月9日因新法修正釋放出所。其刑罰部分，嗣經法院分別判處有期徒刑8月及4月，並定應執行刑ll月確定。復於93年7月間，因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月及8月，並定其應執行刑l年4月確定，於93年7月l9日入監執行，於95年1月27日假釋出監（期滿日95年8月28日）。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品之集合性犯意，自95年1月27日假釋出監後某日起至95年10月
27日晚上止，在台中縣○○鄉○住村○○○路○○○巷○號其住處等地，以將海洛因加水，再以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品洛因多次。復基於施用第二級毒品之集合性犯意，於95年4月11日起至95年10月27日晚上止，在大安鄉，以加熱方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣為警於
95年4月11日16時許，持本院所核發之搜索票，在上址查獲，並當場扣得疑似海洛因毒品4包（95年度毒偵字第1841號，經調查局檢驗無海洛因成份）及其所有供施用毒品之器具注射針筒4支、塑膠杓子1支。又於95年5月30日22時10分許，經警持本院搜索票在上址查獲，扣得其所有供注射針筒3支、玻璃管1支及止血帶1條（95年度毒偵字第3029號併辦部分）。又於95年10月28日上午7時35分許，在台中縣○○鎮○○路與雁門路口再度查獲，並扣得第一級毒品海洛因4小包（淨重1.32公克）、第二級毒品安非他命1小包（含袋重
1.6公克）及其所有供施用毒品之器具注射針筒2支。
二、案經台中縣警察局大甲分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行坦承不諱，且被告經警查獲後所採尿液經送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果三紙附卷可稽，此外，復有扣案之第一級毒品海洛因4包（淨重1.32公克）、第二級毒品安非他命1包（含袋重1.6公克）、注射針筒9支、塑膠杓子1支、玻璃管1支、止血帶1條等可資佐證，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、新舊法比較適用：
（一）查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。
（二）而依最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告多次施用海洛因犯行跨越期間長達四個月之久，且其平均每隔三至四日施用一次，各次犯行間亦明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
（三）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。
（四）再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
（五）而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
（六）準此以言，被告自95年1月27日出監後某日起至同年10月27日晚上止，反覆多次施用第一級毒品海洛因，自95年4月11日起至95年10月27日晚上止，施用第二級毒品安非他命多次，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用毒品成癮，揆諸前揭說明，在刑法第五十六條連續犯規定廢除後，被告所為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。經比較新舊法之結果，雖同屬論以一罪，但舊法依連續犯規定應加重其刑，新法並無就「包括一罪」之犯罪型態應予加重之特別規定，自以新法較有利於被告。衡諸整體統合比較及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第二條第一項後段之規定，一體適用新法即修正後之刑法予以論處。另後述關於刑法第三十八條沒收之規定亦於本次修法中有所變更，惟從刑既附屬於主刑，在法律並無其他特別規定之情形下，應依主刑所適用之法律即新法宣告沒收（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦部分，雖未據起訴，但屬裁判上一罪，本院自得併予審理。又被告因吸毒成癮，先後多次施用第一級、第二級毒品海洛因之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價。被告有事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於5年之內再故意犯本件有期徒刑以上本案各罪，均屬累犯，依刑法第四十七條第一項各加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、於警詢及偵審中坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案第一級毒品海洛因4包（淨重1.32公克）、第二級毒品安非他命1包（含袋重1.6公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。注射針筒共9支、塑膠杓子1支、玻璃管1支、止血帶1條，為供施用毒品供犯罪所用，且屬被告所有，依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收。至95年度毒偵字第1841號所查獲疑似第一級毒品海洛因4小包，經調查局檢驗結果，未發現有法定毒品成分，有該局調科壹字第120017952號鑑定通知書1份附卷可佐，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第七庭法官郭德進上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官陳惠玲中華民國96年1月3日
A附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。