裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第59號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第五九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳啟勳 右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一四四三號，中華民國八十八年四月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第八二０八號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○販賣毒品及定應執行之刑部分均撤銷。
乙○○連續販賣毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權陸年，查獲之毒品海洛因（驗餘淨重分別為貳拾參點貳伍公克、壹佰貳拾陸點捌柒公克，共計淨重壹佰伍拾點壹貳公克）沒收銷燬之，犯罪所得財物新台幣壹萬元沒收。
事實
一、乙○○有多次違反肅清煙毒條例案件前科（未構成累犯），詎不知悔改，意圖營利，基於販賣毒品海洛因（下簡稱海洛因）之概括犯意，先後多次在台北縣中和市○○街附近，以每兩(即十包，約三七．五公克）新台幣（下同）十五萬元之
價格，向綽號「 小仔 」之不詳姓名男子販入海洛因，除部分供自己施用外，自八十七年元月底（即下旬）起至八十七年四月二十日止，在台北縣中和市○○路與景新街口，連續五次以每次每小包（約一公克）一萬元之價格賣出海洛因予甲○○施用牟利（其最後一次於八十七年四月廿日中午十二時許，在台北縣中和市○○路○○街口，以一萬元之價格售與甲○○）。嗣因甲○○於同年四月二十日十六時許，在台北縣新店市○○路○○巷口，為警在其身上查獲自乙○○處購得之海洛因二包（其中一包係當日購得，另一包係前次購得，驗餘淨重一點三八公克，另案由檢察官處理）而供出上情，經員警於同日下午四時三十分許，在台北縣中和市○○路與景新街口查獲乙○○（冒名 林鴻銘 。乙○○竊取林鴻銘駕照偽造林鴻銘署押部分，已據原審判處有期徒刑三月確定），並在其所有之ＣＫ－九二０七號自小客車內，扣得乙○○於八十七年四月十七日中午十二時許，在台北縣中和市○○街口向「小仔」所販入之海洛因六大包及二小包（驗餘計淨重二三．二五公克），及販賣海洛因所得一萬元。另又透過乙○○之妻 湯林素貞 （湯林素貞所涉施用毒品罪嫌，另由台灣板橋地方法院檢察署偵辦）之引領，在台北縣中和市○○街○○○巷口便利商店前停放之ＱＤＸ－四三五號輕型機車內，再扣得乙○○藏放之大、小包毒品海洛因共五十五包（驗餘計淨重一二六．八七公克）。
二、案經台北縣警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查公訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○， 矢口 否認有販賣毒品之犯行，辯稱：扣案之海洛因均係供己施用，因伊係通緝犯，為求在逃亡時仍得吸食，始持有較多數量之海洛因，並未販賣予甲○○，伊因不能供出上游，警方乃誘使甲○○供認係向伊購買海洛因，且甲○○所供購買次數等情不一，扣案之毒品鑑定純度不同，足以證明甲○○持有之海洛因並非向伊購買，伊在警局承認販賣乙節是警員亂寫，在檢察官偵查中承認「八十七年元月下旬至查獲時販賣海洛因」係指吸用期間，伊只跟甲○○一起向「小仔」合買過海洛因五、六次云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據上訴人於警訊時（以林鴻銘名義）供稱「我持有海洛因八包是我
所有，我是用來販賣給他人所用。」、「我從八十七年元月下旬起開始在北縣中和市一帶販賣海洛因．．。」、「我向綽號【小仔】男子購買海洛因約五次，每次均以十五萬元購得海洛因約十包【三十七點五公克】。我是從八十七年元月底開始向【小仔】購買海洛因。」、「（甲○○所有之海洛因二包【（每包）約一公克】）是我販賣海洛因給甲○○無訛。」（見偵查卷第三十八、三十九頁），其在檢察官偵查中供陳「（第一次販賣海洛因）八十七年一月下旬於中和，最後一次於昨日（按：即四月二十日）在中和（市○○○街。」、「（扣案之海洛因向）小仔買的。」、「十五萬買一兩。」（見偵查卷第四十四、六十七頁反面）。核與證人甲○○於警訊、偵查及本院所證述之情節大致脗合。並有扣案海洛因卷可按，事己極明確。
㈡上訴人嗣雖翻異前供，改稱並無販賣毒品於甲○○之情事，是甲○○與伊合資向
「小仔」購買海洛因等語云云。按當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供，故除非有事證可證明當事人或證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採。（最高法院八十二年台上字第五三一一號、八十三年台上字第三二四三號判決參照）。查上訴人於警局初訊及檢察官複訊時均坦白承認有販賣海洛因予甲○○，上開自白復與證人甲○○所證述向上訴人買受海洛因之情節大致相符；參以本件於破案時，經警於上訴人之自用小客車上查獲海洛因二十三．二五公克，復由其妻帶領員警於上訴人之機車上查獲海洛因一二
六．八七公克等情以觀，上訴人既持有如此巨量之海洛因，又何須與甲○○合資購買？另查扣案海洛因總重達一百五十餘公克，價值頗鉅，上訴人於案發當時正遭法院通緝中，並無正當之就業收入，僅為供自已吸用，竟能籌得鉅資購買大量之毒品卸責辯解，尤難置信。況且經警查獲時，該毒品業已分裝，顯係為供販賣之便，所辯未販賣海洛因云云，尚難採信。
㈢上訴人另又 供承伊 在警局並未供承販賣毒品情事，是警察自己寫的等語；唯據證
人 陳忠瑋 （即承辦本案之員警）於本院前審中到庭證稱：本件係先查獲甲○○向上訴人購買海洛因，再由 吳某 帶至台北縣中和市○○路查到上訴人，並自上訴人身上及住處起出海洛因，上訴人於查獲當時即自承販賣海洛因等情（本院八十八年度上訴字第一九六七號卷八十八年七月十二日訊問筆錄）；益見上訴人所為前開辯解，不足採信。
㈣本件案發時經警查獲甲○○及上訴人所分別持有之白色粉末，經送法務部調查局
鑑定結果，確屬海洛因毒品，而其純度分別為甲○○所持有之海洛因二包（驗餘淨重一．三八公克），純度百分之五十五．六，純質淨重０．七七公克，在上訴人自用小客車上查獲海洛因八包（大包六包，小包二包，驗餘淨重共二十三．二五公克），純度百分之四十三．九，純質淨重十．二三公克，又在上訴人機車上查獲其所有之海洛因五十五包（驗餘淨重一二六．八七公克），純度百分之四十
五．二二，純質淨重五十七．三七公克；有該局之鑑定書附偵查卷可按（見偵查卷第七十二、七十四及七十六頁）。上訴人因此質疑：甲○○所持有之海洛因純度係較上訴人所持有之海洛因純度高，顯然甲○○之毒品海洛因並非向上訴人所購，否者，二者純度不可能相差百分之十二，且後者之純度竟較前者為高云云；另前開三者之海洛因除純度外，其餘雜質是否相同，亦攸關甲○○所持之海洛因是否確係向上訴人所購並請求調查等語；嗣經本院及本院前審法院函請法務部調查局說明，據其函稱：「①本局證物檢驗向係針對個別檢品負責，檢驗結果係反應個別案件之實際狀況，通常不會考慮受測檢品於送驗時一切未經說明之因素。
②固態檢品在取樣時，確實有不易完全均質化之問題，故同一檢品在不同之採樣點上採取之樣品均有可能出現不同純度檢驗結果，亦即檢驗純度有些許不同，並不能代表非屬同一來源。③對均質化較佳之檢品亦有可能因檢測過程中，自動化手臂系統檢品處理過程不可抗拒之因素，而有５％上下的誤差，此亦可能為純度有差異之原因。④通常同一案件之分別包裝檢品，即使全屬同一來源，亦有可能檢測出少許之純度差異，如若分裝時曾攙混其它藥物，則可能檢測出更大之純度差異。」此有法務部調查局八十年七月二十九日（00）000000000號函足憑（見本院前審卷第六十五頁）。是以尚難以前開海洛因經檢驗結果，其純度不同，即認 吳憲 所持有海洛因並非向上訴人所購。另該局復就上開三件海洛因檢體「分別進行氰甲烷溶劑可溶性化合物之氣相層析質譜圖分析及氰甲烷溶劑不可溶性化合物紅外線光譜圖分析，發現三者在氣相層析質譜圖中，所呈現之個別成分如海洛因、乙醯可待因、單乙醯嗎啡及一種未知名化合物成分上均具有幾乎相同比例之對應含量。又在三者不溶物部分之紅外線光譜圖分析亦顯示三者之不溶物皆為同一種物質（未知名成分）。依海洛因、乙醯可待因、單乙醯嗎啡及其中所含雜質成分、比例幾近相同之情況下，綜合研判三者極可能來自同一來源之海洛因毒品」亦有該局八十九年五月十五日陸（一）字第八九０二八四七七號函附本院卷可參。以證人甲○○堅決指陳其所持海洛因確係購自上訴人等情相互以觀，益見上訴人確有販賣前開海洛因予吳某無訛。
㈤證人甲○○於警訊陳稱平均二、三天即購買一次（偵查卷第十三頁）；於原審則
供承「買沒幾次，約在五次以內，超過三次」、「我是痛才用，用完就跟他（指上訴人）買，．．．．．．每次量都差不多，都是一萬元一包」等語（見原審卷第八十一頁），其在本院則陳稱「最多不超過五次，差不多三、四次，沒沒藥就去拿，大約是四次」（本院八十九年四月二十日訊問筆錄）其先後陳述雖有不同，但就其向上訴人購買海洛因毒品之事實，則並無二致；上訴人於本院前審中亦自承與吳某「合資」向「小仔」購買五、六次（所謂合資購買者，純係卸責之詞，有如前述）等情互核以觀，恰與甲○○所陳向上訴人購買海洛因之情悉相脗合，應可認定上訴人確有出售海洛因與吳某五次。
㈥證人甲○○於案發時被查獲之海洛因共有二包，淨重為一．三八公克，據其在警
訊中雖供承係於八十七年四月二十日中午十二時許向上訴人所購，核與其於歷次偵審中所供伊向上訴人所購之海洛因每包一公克，每包一萬元等情不符，唯證人自原審審理迄本院審理中均供 陳伊 於案發當日（八十七年四月二十日）中午係向上訴人購買一包海洛因，另因其身上尚有一包餘海洛因（仍係向上訴人所購），乃將二包摻雜在一起，並分為二包，案發當日伊僅向上訴人購買一包云云。經查甲○○持有之海洛因，經法務部調查局鑑定結果，與上訴人所持有之海洛因，可能來自同一來源，亦如前述，被查扣時該二包海洛因之淨重並不及二公克等情以觀，可見其於八十七年四月廿日向上訴人購買之海洛因為一包，其於警訊中所供伊於案發當日向上訴人購買二包海洛因云云並不實在。
三、扣案新台幣十三萬五千元，詰之上訴人堅決否認係販賣毒品所得，並辯稱係伊賭博所贏得之財物云云；經查上訴人對於販賣毒品海洛因之犯行堅不吐實，其究竟販賣海洛因除甲○○外，尚有無售予何人，已無從查證，其因販賣毒品所得究竟若干，本己無從查證。唯依甲○○所陳伊向上訴人共購買海洛因五次，每次均為一萬元，則其販賣所得至多僅可認定為五萬元；而上訴人係自民國八十七年一月間起先後次售予甲○○毒品，是其販賣毒品所得，除最後一次所得，應認尚未花用外，其餘各次販賣所得，業已歷時多月，又上訴人當時正遭法院通緝，並無正當職業收入，日常生活所需，在在需要花用，是其就販毒所得，是否均未花用，已不無可疑。況上訴人自承其於八十七年四月十七日在中和市○○街大水溝旁向「小仔」購買海洛因十包計十五萬元（偵查卷第三十八頁背面），則其既已花費鉅額購買海洛因，加計其日常所需，則其以前販賣海洛因所得之款項，衡情應己花用殆盡。至於甲○○最後一次向上訴人所之海洛因一包，與上訴人所持有一百五十餘公克係屬同一來源，有如前述，應可認定係於八十七年四月十七日以後所購，（上訴人在警訊中亦自承伊於八十七年四月十七日向小仔購買十包海洛因，已出售二包予他人，見偵查卷第三十八頁背面）；則扣案十萬五千元中應含有上訴人販賣毒品所得一萬元無訛。
四、綜上論述，本件上訴人委有販售海洛因予甲○○等情，事證已極明確，所辯無非卸責之詞，不足採信；此外並有扣案海洛因毒品共一百五十點一二公克在卷可按，事證己極明確，上訴人犯行應堪認定。
五、查海洛因係肅清煙毒條例（下簡稱煙毒條例）第二條所稱之毒品，上訴人行為後，毒品危害防制條例（下簡稱毒品條例）已於八十七年五月二十日經總統公布，同年月二十二日生效，除煙毒條例名稱改為毒品條例外，海洛因為該條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。販賣海洛因者，煙毒條例第五條第一項規定「處死刑或無期徒刑。」毒品條例第四條第一項則規定「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」茲比較新舊法之結果，以舊法即煙毒條例有利於上訴人，應依刑法第二條第一項但書適用舊法即行為時法。核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。其為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後五次販賣毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論。而依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，死刑、無期徒刑均不得加重。末查上訴人販賣海洛因之次數尚非頻繁，依現有證據以觀，其對象亦僅一甲○○一人，所得不多，法重情輕，因認科處法定最低度刑猶嫌過重，其犯罪情狀足堪憫恕，爰依刑法第五十九條酌量減輕其刑。扣案毒品海洛因計淨重一百五十．一二公克應依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收並銷燬之，扣案新台幣其中一萬元為上訴人販毒所得，屬其所有，應依同條例第十三條第一項規定宣告沒收。
六、原審以上訴人販賣毒品之罪證明確予以論科，固非無見。然查：上訴人售予甲○○海洛因雖有五次，但其係自八十六年十月間起即開始出售，迨民國八十七年四月十七日上訴人又出資十五萬向「小仔」之人購買海洛因，應可認其以前三次販售毒品所得，業已用馨，至於其後二次販賣行為，應係在八十七年四月十七日之後，其得一萬元應仍未花用，而在已扣案之十萬三千元之內，除該一萬元應予宣告沒收外，其餘九萬三千既無證據可認係販毒所得，自不應予宣告沒收，乃原審竟認上訴人販售毒品所得五萬元予以宣告沒收，即有未合。上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，雖非可採，然原判決就販賣毒品部分既有可議，即屬無可維持，應就此部分及所定之執行刑撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、販賣毒品之犯罪對社會所生之危害甚大及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十五年，依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褚奪公權六年。查獲如主文第二項所示之毒品海洛因（驗餘共淨重一五０．一二公克），屬本案查獲之煙毒，應依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收並銷燬之（至甲○○遭查獲之淨重一．三八公克海洛因，與本件販賣案件無涉，應由檢察官另行處理）；扣案之新台幣一萬元，係上訴人販毒所得且為其所有已如前述，應依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳明峰
法官高明哲法官林陳松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國八十九年六月五日附錄：本判決論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條販賣、運輸、製造毒品、或鴉片者或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣、運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。