裁判字號：最高行政法院98年判字第1217號判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
98年度判字第1217號上訴人和興財務管理顧問有限公司代表人甲○○被上訴人財政部臺灣省南區國稅局代表人乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國96年11月22日高雄高等行政法院96年度訴字第532號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人88年度未分配盈餘申報，列報課稅所得額新臺幣（下同）110,800元，減除依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整之所得額與其依帳載資料申報之所得額之差額27,595元，當年度應納之營利事業所得稅17,700元及彌補以往年度之虧損65,505元後，88年度未分配盈餘為0元。被上訴人以上訴人88年度營利事業所得稅查核後課稅所得額7,831,565元，當年度應納之營利事業所得稅1,947,891元，乃核定88年度未分配盈餘5,790,574元，應加徵10%營利事業所得稅579,057元。上訴人不服，申經復查，獲追減未分配盈餘198,496元，上訴人仍未甘服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：其88年度營業稅及營利事業所得稅課徵案仍在行政爭訟中（高雄高等行政法院94年度訴字第356號及95年度訴字第831號），屬於未確定案件，依財政部民國80年8月8日臺財稅第000000000號及88年9月23日臺財稅第000000000號函釋意旨，就未分配盈餘部分應暫緩徵收，俟上揭行政爭訟案確定後再行課徵等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人所援引之財政部函釋，僅規定納稅人因同一漏稅事實，經稽徵機關調查核定補徵營業稅及營利事業所得稅，而對營業稅部分提起行政救濟時，稽徵機關對有關營利事業所得稅部分之復查申請，可暫緩作成決定，並無強制規定須俟營業稅部分行政救濟確定後，營利事業所得稅部分始能作成復查決定。本件復查決定及訴願決定，依88年度營利事業所得稅案判決結果，追減未分配盈餘198,496元，較之原核定已屬對上訴人有利等語，資為抗辯，求為判決上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人係以提供未上市股票買賣當日參考價，作為買賣雙方之參考，客戶有意買賣時，即可打電話至上訴人公司，成交時，則由上訴人派員先後至買賣雙方處辦理交割事宜，並透過上訴人代表人甲○○之銀行帳戶處理相關之帳款。上訴人所賺取之利益，為所販售未上市股票約成交價之百分之一左右之手續費，並非以自有之資金先購入未上市股票，嗣後再逢高出售，以賺取價差，從而被上訴人據以核定上訴人88年度營利事業所得稅課稅所得額7,831,565元，當年度應納之營利事業所得稅1,947,891元，進而計算上訴人88年度未分配盈餘，即無不合。按「主旨：規定納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅及營利事業所得稅，經稽徵機關調查核定應補徵營業稅及營利事業所得稅者，納稅義務人於收到補繳稅款繳款書後，如對核定之營業額不服，其提起行政救濟及稽徵機關處理程序。說明：．．．二、就前述情形，納稅義務人如對核定之營業稅及營利事業所得稅不服，應分別依照稅捐稽徵法第35條規定申請復查。但稽徵機關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可暫緩依稅捐稽徵法第35條第2項（即現行同條第4項）規定作成決定，並通知納稅義務人俟營業稅部分經復查、訴願或行政訴訟終結決定或判決應補徵或退還稅款後，再依營業稅部分確定之事實，作為營利事業所得稅復查決定之參考。」固經財政部80年8月8日臺財稅第000000000號函釋在案，惟財政部復以88年9月23日臺財稅第000000000號函釋：「公司組織之未分配盈餘經稽徵機關核定後，已超過法定限額，惟其中有部分年度營利事業所得稅在行政救濟中尚未確定，其未分配盈餘之處理，仍應依本部87年1月8日臺財稅第000000000號函釋規定，按稽徵機關核定之營利事業所得額，依所得稅法第76條之1規定辦理；惟若公司股東就稽徵機關依上述規定強制歸戶課徵股東所得稅部分提起行政救濟時，稽徵機關可參照本部80年8月8日臺財稅第000000000號函釋規定，暫緩作成復查決定。」參諸財政部87年1月8日臺財稅第000000000號函釋：「關於公司組織之未分配盈餘經稽徵機關核定後，已超過法定限額，惟其中有部分年度營利事業所得稅在行政救濟中尚未確定，其未分配盈餘之計算，仍應按稽徵機關核定之營利事業所得額，依所得稅法第76條之1規定辦理；如經行政救濟程序確定而調整其未分配盈餘之數額時，再本於職權更正辦理退稅。」之意旨，可知財政部上開函釋就未分配盈餘仍規定應按稽徵機關核定之營利事業所得額予以核定，除非公司股東就稽徵機關依上述規定強制歸戶課徵股東所得稅部分提起行政救濟時，稽徵機關方可暫緩作成復查決定而已，並無強制稽徵機關須俟營業稅及營利事業所得稅行政救濟確定後方可對未分配盈餘部分稽徵，況倘上訴人88年度營利事業所得稅行政救濟之結果獲有利之判決，上訴人就本件未分配盈餘亦得據以申請被上訴人辦理更正退稅，上訴人主張被上訴人於其88年度營業稅及營利事業所得稅事件行政救濟確定前不得課徵系爭未分配盈餘部分之稅捐云云，顯係對法令之誤解，並無可取。從而，被上訴人以上訴人88年度營利事業所得稅查核後課稅所得額7,831,565元，當年度應納之營利事業所得稅1,947,891元，乃核定88年度未分配盈餘5,790,574元，應加徵10%營利事業所得稅579,057元，上訴人不服，申經復查，獲追減未分配盈餘198,496元，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合等詞，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、原判決經核於法無違，茲再論斷如下：
(一)按行政訴訟法第213條規定，訴訟標的於確定之終局裁判中經裁判者，有確定力。本件就88年度未分配盈餘案之所以發生爭議，係因上訴人主張其88年度課稅所得額為110,800元，經扣除其他減項後，當年度未分配盈餘為0元；被上訴人則以上訴人88年度營利事業所得稅查核後課稅所得額7,831,565元，扣除其他減項後，核定當年度未分配盈餘為5,790,574元，嗣經復查決定，課稅所得額重核為7,566,904元，88年度未分配盈餘重核為5,592,078元，應予追減未分配盈餘198,496元（參本件復查決定書）。是本件爭執關鍵，乃上訴人88年度課稅所得額為何？是否如被上訴人所認定為7,566,904元？
(二)關於上訴人88年度營利事業所得稅爭訟事件，上訴人前列報營業收入1,107,276元，營業成本0元，全年課稅所得額110,800元。被上訴人依法務部調查局臺北市調查處查獲上訴人涉嫌漏報營業收入資料，核定上訴人漏報營業收入9,898,147元，因上訴人無法提示漏報部分之相關成本資料供核，乃依居間業同業利潤標準毛利率78%核算漏報所得額7,720,765元，核定全年課稅所得額7,831,565元，上訴人不服，申經復查結果，獲追減全年課稅所得額264,661元，上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審法院以94年度訴字第356號審理，認定上訴人88年度課稅所得額7,566,904元，而判決「原告之訴駁回」，上訴人提起上訴，復經本院於97年6月30日以97年度判字第636號判決「上訴駁回」，有該判決書附卷可稽。是關於上訴人88年度營利事業所得稅事件，業已判決確定，上訴人88年度全年課稅所得額應為7,566,904元（7,831,565－264,661＝7,566,904），堪予認定。
(三)上訴意旨雖稱：上訴人從事者係未上市上櫃公司股票之投資買賣業務，並非股票交易之居間仲介，原判決認定上訴人係居間股票交易，與原審法院90年度簡字第3484號確定判決認定不同，違反行政訴訟法第213條規定；又上訴人課稅所得額僅110,800元，原判決未斟酌上訴人公司列有電話費、廣告費、修繕費等支出之損益表等帳簿文件，早經法務部調查局查扣而移交予被上訴人，亦未依職權命被上訴人提出，率爾以上訴人未提出帳簿、文據等未列報之營業費用供核，即以居間業同業利潤標準毛利率核算上訴人之所得額，顯屬判決違背法令云云。惟查：上訴人88年度全年課稅所得額為7,566,904元，業經判決確定在案，當事人對該所得額之認定，自不得於本件再予爭執。況前開上訴意旨，上訴人於本院97年度判字第636號營利事業所得稅事件中，亦已提出做為上訴理由，本院於97年度判字第636號判決並已論述其為不可採略以：原審法院前開90年度簡字第3484號確定判決，係關於上訴人未依規定辦理營業項目變更登記，擅自經營登記項目以外之營業，經依營業稅法第46條第1款規定裁處罰鍰，其所營內容，該判決雖載為未上市上櫃公司股票之買賣業務，惟其所裁處之違章行為為未辦理營業項目變更登記，擅自經營登記項目以外之營業，其營業係買賣或居間應非該判決之訴訟標的，就此尚無確定力，自無拘束本件之效力，原判決認定上訴人係經營股票買賣之居間交易，難謂違反行政訴訟法第213條規定；次查上訴人主張相關費用之帳簿文件，早經調查局查扣而移交被上訴人乙節，依上訴人提出之扣押物封條記載，係上訴人各分公司之損益表，並非費用支出單據，上訴人無從據以證明有已申報費用以外之費用；又被上訴人僅就漏報營業收入部分按同業利潤標準核定，申報部分係查帳核定，並非按同業利潤核定，與查核準則第112條規定無違；另查核準則第6條係關於申報核定規定，漏報營業收入部分之逃漏所得額計算，則依前述函釋，視情形分別按毛利率或純利率核定，原判決並無不合等語。茲上訴人再執為主張，俱無足採。
(四)綜上，原判決並無違背法令情事。上訴人所訴各節，無非就原判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，任加爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年10月8日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃璽君
法官林文舟法官鄭忠仁法官吳東都法官陳金圍以上正本證明與原本無異中華民國98年10月8日
書記官彭秀玲