裁判字號：高雄高等行政法院96年訴字第532號判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：營利事業所得稅
高雄高等行政院判決
96年度訴字第532號原告和興財務管理顧問有限公司代表人甲○○被告財政部台灣省南區國稅局代表人乙○○局長訴訟代理人丙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國96年4月27日台財訴字第09600079290號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告88年度未分配盈餘申報，列報課稅所得額新台幣（下同）110,800元，減除依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整之所得額與其依帳載資料申報之所得額之差額27,595元，當年度應納之營利事業所得稅17,700元及彌補以往年度之虧損65,505元後，88年度未分配盈餘為0元。被告以原告88年度營利事業所得稅查核後課稅所得額7,831,565元，當年度應納之營利事業所得稅1,947,891元，乃核定88年度未分配盈餘5,790,574元，應加徵10%營利事業所得稅579,057元。原告不服，申經復查，獲追減未分配盈餘198,496元，原告仍未甘服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀聲明：訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造之主張：
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀所載意旨略謂：原告88年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅事件，因原告88年度營業稅及營利事業所稅課徵案正在最高行政法院95年度訴字第831號及94年度訴字第356號行政救濟中，屬於未確定案件。應依財政部民國（下同）80年8月8日台財稅第000000000號及88年9月23日台財稅第000000000號函釋（起訴狀誤載為稅捐稽徵法第12條及第13條），暫緩徵收，等上揭行政救濟案確定後再行課徵。
二、被告主張：
（一）按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅，不適用第76條之1規定。前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，．．．減除左列各款後之餘額：一、當年度應納之營利事業所得稅。二、彌補以往年度之虧損。．．．十、其他經財政部核准之項目。」及「左列各款，於計算營利事業當年度應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘時，得依所得稅法第66條之9第2項第10款規定，自稽徵機關核定之課稅所得額中減除：．．．二、依所得稅法第38條及其施行細則第42條之1規定，不得列為費用或損失之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰。．．．四、依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整之所得額，與其依帳載資料申報之所得額之差額。」為行為時所得稅法第66條之9第1項、第2項第1款、第2款、第10款及營利事業所得稅查核準則第111條之1第2款及第4款所明定。
（二）查與本件系爭標的相同之原告本年度營利事業所得稅及罰鍰行政救濟案，原經被告核定全年及課稅所得額7,831,565元，漏稅額1,930,191元，除補徵稅額，並依所得稅法第110條第1項規定按所漏稅額處1倍罰鍰1,930,100元（計至百元止），原告不服，申經復查，獲追減全年及課稅所得額264,661元及罰鍰66,100元，核定全年及課稅所得額為7,566,904元，罰鍰1,864,000元。原告仍不服，循序提起訴願、行政訴訟，經鈞院94年度訴字第356號判決駁回。
從而本件乃經被告復查決定，重核課稅所得額為7,566,904元，減除依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整之所得額與其依帳載資料申報之所得額之差額27,595元，當年度應納之營利事業所得稅1,881,726元及彌補以往年度之虧損65,505元後，重核88年度未分配盈餘為5,592,078元，被告原核定未分配盈餘5,790,574元，並予追減198,496元。次查，原告所援引上述財政部函釋，僅規定納稅人因同一漏稅事實，經稽徵機關調查核定補徵營業稅及營利事業所得稅，而對營業稅部分提起行政救濟時，稽徵機關對有關營利事業所得稅部分之復查申請，可暫緩作成決定，並無強制規定須俟營業稅部分行政救濟確定後，營利事業所得稅部分始能作成復查決定。本件復查決定及訴願決定，依前述88年度營利事業所得稅及罰鍰判決，追減未分配盈餘198,496元，較之原核定已屬對原告有利，原告執此爭執，洵難採信。末查，原告88年度營利事業所得稅行政救濟刻由其提起上訴中，俟該案確定，核定之課稅所得額如有變更，被告再依職權辦理更正核定本件未分配盈餘，併予陳明。理由
壹、程序部分：
一、被告之代表人原為 朱正雄 局長，嗣因職務調動改由 何瑞芳 副局長代理，繼由乙○○接任局長乙職，並由其以代表人身分承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅，不適用第76條之1規定。前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，．．．減除左列各款後之餘額：一、當年度應納之營利事業所得稅。二、彌補以往年度之虧損。．．．十、其他經財政部核准之項目。」及「左列各款，於計算營利事業當年度應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘時，得依所得稅法第66條之9第2項第10款規定，自稽徵機關核定之課稅所得額中減除：．．．二、依所得稅法第38條及其施行細則第42條之1規定，不得列為費用或損失之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰。．．．四、依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整之所得額，與其依帳載資料申報之所得額之差額。」為行為時所得稅法第66條之9第1項、第2項第1款、第2款、第10款及營利事業所得稅查核準則第111條之1第2款及第4款所明定。
二、本件原告88年度未分配盈餘申報，列報課稅所得額110,800元，減除依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整之所得額與其依帳載資料申報之所得額之差額27,595元，當年度應納之營利事業所得稅17,700元及彌補以往年度之虧損65,505元後，88年度未分配盈餘為0元。被告以原告88年度營利事業所得稅查核後課稅所得額7,831,565元，當年度應納之營利事業所得稅1,947,891元，乃核定88年度未分配盈餘5,790,574元，應加徵10%營利事業所得稅579,057元。原告不服，申經復查，獲追減未分配盈餘198,496元等情，有原告88年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、88年度未分配盈餘申報書及調整報告表附原處分卷可稽，洵堪為信實。
三、而原告提起本件行政訴訟無非以其88年度之營利事業所得稅及營業稅事件目前繫屬於最高行政法院審理中，依財政部80年8月8日台財稅第000000000號及88年9月23日台財稅第000000000號函釋意旨，本件未分配盈餘事件應暫緩徵收等語，為其論據。惟查：
（一）經查，原告之代表人甲○○先後於89年1月28日、6月21日在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）陳稱：「（問：提示和興財務公司新竹分公司未上市股票轉讓交易清單，請問這份清單係作何用途？）（經詳視後作答）該份交易清單是客戶透過本公司買賣未上市股票交易之資料，包括買賣雙方之姓名、股票名稱、買賣之價格及股數。．．．本公司介紹之股票主要有『聯測科技』、『揚智科技』、『智原科技』．．．等，詳細如本公司製作之廣告資料，客戶、朋友打電話到本公司代為買賣未上市股票，本公司即依據買賣雙方要求之價格撮合買賣，並從中收取過戶、代辦手續費。」「．．．本公司所販售之股票來源主要向各公司股東或未上市股票市場盤商購買，再轉售與本公司客戶」「本公司所販售未上市股票價格係根據普立揚資訊公司提供未上市股票買賣當日參考價作為買賣價格之參考依據，所販售未上市股票約賺取成交價之百分之1左右。本公司客戶來源．．．約計4百餘名，通常是由客戶打電話至本公司詢價，確認買賣股票名稱、交易張數、成交價格，即由本公司人員辦理過戶手續，次日再派員持股票至客戶住所或其他約定場所辦理交割手續及收款。並指定客戶匯款至本人甲○○之銀行帳戶，如世華聯合商業銀行中山分行、帳號00000000000，世華商業銀行大同分行、帳號00000000000以及合庫大稻埕支庫、帳號0000000000000等3個帳戶。本公司有按規定繳交證交稅。」「問：（提示扣押物編號拾交易清單）這些自88年元月初至89年5月30日止之交易清單，登載內容如何？答：這些交易清單係登載本公司台北總公司每日買賣未上市（上櫃）股票之交易數量、種類、買賣價格等數據資料記錄。」及原告代表人甲○○89年6月23日於法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）陳稱：「（問：本站（嘉義市調查站）於89年6月23日上午10時25分至12時進入和興公司依法執行搜索，搜索結果計扣押未上市（櫃）公司股票交易之帳證資料，請檢視證物是否完整無誤？）經我檢視確為本公司所有，簽封完整無誤。」「本公司登記時營業項目為財務管理之診斷、分析諮詢顧問業務，企業管理之診斷、分析諮詢顧問業務及房屋仲介業．．．。本公司實際營業項目為代親友委託買賣未上市（櫃）股票，從中賺取顧問費用。」「本公司資本額1千萬元，嘉義公司分為會計部門 李千袋 、股務人員（即外務） 黃志宏 、接聽電話人員 唐敏華 等3人，其他另於台北、新竹分別成立分公司。」「本公司銷售未上市（櫃）股票計有台灣大哥大、南亞科技、台塑石化．．．台灣工業銀行等，本公司並未與該等公司簽訂包銷合約，都是普立揚資訊站提供之資訊為客戶撮合買賣。本公司營業初始，曾於報章刊登廣告宣傳單，後來業務穩定後僅透過普立揚資訊站及客戶互相介紹推銷為主；客戶向本公司提出委託買賣未上市（櫃）股票需求後，本公司即透過普立揚未上市（櫃）股票資訊站與持有該股票之客戶聯繫撮合，本公司視交易金額多寡再從中收取交易額百分之零點5至百分之1顧問費，實際上顧問費即是手續費。」「（問：前述未上市（櫃）股票之銷售價格依據為何？）前述未上市（櫃）股票銷售價格係依市場供需而定，客戶可參考未上市（櫃）股票盤商資訊站交易自定買賣價格，本公司無權決定。本公司都派有外務協助收取賣方股票（或郵寄給本公司）後，再代為辦理過戶手續，過戶手續完成後再將股票親自送達或郵寄交給買方。本公司人員享有底薪保障，另公司員工亦可依個人喜好投資資金，『委由公司代為操作買賣』上市暨未上市（櫃）股票。」等語甚詳；核與原告新竹分公司職員 候朝欽 於89年1月27日在法務部調查局新竹市調查站證稱：「我們從事未上市（櫃）股票代辦買賣過戶業務之推銷方式大約有郵寄宣傳資料，宣傳單及透過電腦網際網路、有線電視等四種方式。作業的流程，首先是由客戶電話詢價，在買賣雙方均接受股票價格後，我們通常有兩種處理方式，第一種是由我們公司約好買賣雙方見面地點，當面進行交易，再由我們公司辦理過戶手續，．．．第二種方式，則是買賣雙方不見面，．．。扣押物客戶股票轉讓交易清單即是我們和興新竹分公司處理過戶買賣之統計表，獲利所得都是以匯款或交付現金方式交給負責人甲○○。」等語；及原告代表人配偶 鄭淑貞 於89年6月21日在嘉義市調查站證稱：「目前在我先生甲○○所經營之和興公司協助處理業務。．．本公司實際營業項目為代親友委託買賣未上市（櫃）股票，從中賺取顧問費用。」以及原告公司會計李千袋於89年6月21日於嘉義市調查站證稱：「本公司主要營業項目為代理顧客過戶買賣未上市、未上櫃公司股票。詳細流程我並不清楚，我只知道客戶多是與老板甲○○先電話聯絡，詢問某家未上市、未上櫃公司股價，若有意購買，再經由本公司電腦網路上下單，有人願意賣出時，則由本公司外務人員黃志宏前往該客戶處拿取股票過戶資料到各證券交易商辦理過戶，過戶完畢本公司再向客戶收取該股票交易金額百分之1至百分之零點5為顧問費用（即本公司營業收入）。」等語相符。上開筆錄亦經新竹地院90年度易字第189號及台灣高等法院90年度上易字第1677號審理時，提示原告公司代表人甲○○閱覽後，表示所言實在或無意見等詞在案；參以原告公司代表人甲○○不論是在檢察官偵查或法院審理時均自承原告公司僅係從事仲介，而替客戶處理股票交割過戶，收取代辦費等語甚明，此業經本院95年度訴字第830、831號審理原告88及89年度營業稅事件時，調取各該刑事案卷核閱屬實。原告代表人甲○○亦因其公司負責人身分而遭上開刑事案件以其明知原告公司登記之營業項目為「一、財務管理之診斷分析諮詢顧問業務（會計師業務除外）（證券投資顧問業務除外）；
二、企業管理之診斷、分析諮詢顧問業務（證券投資顧問業務除外）（會計師業務除外）；三、房屋仲介」，且明知原告公司亦非經主管機關財政部證券暨期貨交易委員會發照許可之證券商，不得經營證券業務，詎竟自86年11月間設立原告公司，未經主管機關許可，經營公司登記以外之證券經紀業務，向客戶收取居間買賣未上市上櫃公司股票買賣之報酬，違反公司法第15條第1項及證券交易法第44條第1項後段之規定，各依公司法第15條第3項、證券交易法第175條、第179條規定判處原告代表人甲○○有期徒刑6月，併科罰金15萬元，有期徒刑如易罰金，以3百元折算1日，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算確定，此觀原處分卷附本院94年度訴字第356號原告88年度營利事業所得稅事件判決書之記載甚明。凡此足見，原告係提供未上市股票買賣當日參考價，作為買賣雙方之參考，客戶有意買賣時，即可打電話至原告公司，成交時，則由原告派員先後至買賣雙方處辦理交割事宜，並透過甲○○之銀行帳戶處理相關之帳款，且原告所賺取之利益，為所販售未上市股票約成交價之百分之1左右之手續費用，甚為顯然。又原告並非以自有之資金先購入未上市股票，嗣後再逢高出售，以賺取價差，蓋原告若係為自己計算而買賣未上市股票，則必俟機以低價買進，再等待高價出售，兩者間自有價差之存在，每筆交易無法於同日即完成買進及賣出；且因未上市股票之成交價格瞬息萬變，每筆買賣交易之結果，必產生不同之盈虧，不可能均固定賺取所販售未上市股票約成交價之百分之1左右之利益。故原告所從事者確係仲介買賣未上市、未上櫃股票而從中賺取報酬之事實，洵堪認定，此情復經本院94年度訴字第356號原告88年度營利事業所得稅事件同此認定，有該份判決書附原處分卷可資參照。從而被告據以核定原告88年度營利事業所得稅課稅所得額7,831,565元，當年度應納之營利事業所得稅1,947,891元，進而依首揭規定計算原告88年度未分配盈餘，即無不合。
（二）至原告主張其88年度營業稅及營利事業所稅事件目前尚在最高行政法院行政救濟中，本件依財政部80年8月8日台財稅第000000000號及88年9月23日台財稅第000000000號函釋意旨，應暫緩課徵云云。惟按「主旨：規定納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅及營利事業所得稅，經稽徵機關調查核定應補徵營業稅及營利事業所得稅者，納稅義務人於收到補繳稅款繳款書後，如對核定之營業額不服，其提起行政救濟及稽徵機關處理程序。說明：．．．二、就前述情形，納稅義務人如對核定之營業稅及營利事業所得稅不服，應分別依照稅捐稽徵法第35條規定申請復查。但稽徵機關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可暫緩依稅捐稽徵法第35條第2項（即現行同條第4項）規定作成決定，並通知納稅義務人俟營業稅部分經復查、訴願或行政訴訟終結決定或判決應補徵或退還稅款後，再依營業稅部分確定之事實，作為營利事業所得稅復查決定之參考。」固經財政部80年8月8日台財稅第000000000號函釋在案，惟財政部復以88年9月23日台財稅第000000000號函釋：「公司組織之未分配盈餘經稽徵機關核定後，已超過法定限額，惟其中有部分年度營利事業所得稅在行政救濟中尚未確定，其未分配盈餘之處理，仍應依本部87年1月8日台財稅第000000000號函釋規定，按稽徵機關核定之營利事業所得額，依所得稅法第76條之1規定辦理；惟若公司股東就稽徵機關依上述規定強制歸戶課徵股東所得稅部分提起行政救濟時，稽徵機關可參照本部80年8月8日台財稅第000000000號函釋規定，暫緩作成復查決定。
」等詞甚詳，參諸財政部87年1月8日台財稅第000000000號函釋：「關於公司組織之未分配盈餘經稽徵機關核定後，已超過法定限額，惟其中有部分年度營利事業所得稅在行政救濟中尚未確定，其未分配盈餘之計算，仍應按稽徵機關核定之營利事業所得額，依所得稅法第76條之1規定辦理；如經行政救濟程序確定而調整其未分配盈餘之數額時，再本於職權更正辦理退稅。」之意旨，可知財政部上開函釋就未分配盈餘仍規定應按稽徵機關核定之營利事業所得額予以核定，除非公司股東就稽徵機關依上述規定強制歸戶課徵股東所得稅部分提起行政救濟時，稽徵機關方可暫緩作成復查決定而已，其並無強制稽徵機關須俟營業稅及營利事業所得稅行政救濟確定後方可對未分配盈餘部分稽徵，況且，倘原告88年度營利事業所得稅行政救濟之結果獲有利之判決，原告就本件未分配盈餘亦得據以申請被告辦理更正退稅，原告主張被告於其88年度營業稅及營利事業所稅事件行政救濟確定前不得課徵系爭未分配盈餘部分之稅捐云云，顯係對法令之誤解，並無可取。
四、綜上所述，原告之主張既不足取。從而，被告以原告88年度營利事業所得稅查核後課稅所得額7,831,565元，當年度應納之營利事業所得稅1,947,891元，乃核定88年度未分配盈餘5,790,574元，應加徵10%營利事業所得稅579,057元，原告不服，申經復查，獲追減未分配盈餘198,496元，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第195條第1項後段、第98條第1項前段、民事訴訟法第385條第1項後段，判決如主文。
中華民國96年11月22日
第二庭審判長法官江幸垠
法官許麗華法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國96年11月22日
書記官楊曜嘉