最高法院92年度台上字第3357號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第3357號刑事判決

裁判日期：民國92年06月19日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第三三五七號
上訴人甲○○
(原名 阮錦花 )
乙○○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月九日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名阮錦花）係上訴人乙○○○之妹，二人基於使人為性交易之概括犯意聯絡，自民國八十六年八月一日起至同年月二十七日止，由甲○○出面接洽，乙○○○付費，連續在台灣時報及民眾日報等出版品刊登「詩柔媚指油壓清純高尚浪漫多情年輕體貼清麗秀美二十四小時外叫三八七ｘｘｘｘ」指油壓廣告，並以三八七ｘｘｘｘ號電話轉接到○九○七九ｘｘｘｘ號行動電話為連絡方式，引誘使人為性交易，嗣於八十六年八月二十七日二十三時三十分許， 鍾東 家因受民眾日報上前開廣告之引誘，以電話連絡後，由乙○○○通知甲○○到高雄市○○○路○○○號凱羅飯店二一二號房，以新台幣（下同）四千元之代價與 鍾東家 從事性交易，二人完成性交易行為後，為警當場查獲，並扣得乙○○○所有供本件犯罪所用之行動電話機一具及甲○○所有供本件犯罪所用之乳液一瓶等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判各論處甲○○、乙○○○共同連續以出版品刊登足以引誘使人為性交易之訊息（甲○○並諭知緩刑三年，緩刑期內付保護管束）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定甲○○、乙○○○自八十六年八月一日起至同年月二十七日止，由甲○○出面接洽，乙○○○付費，連續在台灣時報及民眾日報刊登指油壓廣告，嗣於八十六年八月二十七日二十三時三十分許為警當場查獲等情，係以甲○○及證人鍾東家之供證，並有廣告影本二紙附卷可佐，為其論據（見原判決第三頁第三行、第十四行、第四頁第十三行以下）。但甲○○於警訊時係供稱：「（你於何時開始刊登該『詩柔媚指油壓』的，刊登於何種報紙？）八十六年七月份開始的，分別刊登於台灣時報及民眾日報」等語（見警卷第二頁）。而卷附廣告影本二紙（見警卷第九頁、第十頁），僅能證明上開詩柔媚指油壓廣告曾分別於八十六年八月一日及同年月十七日刊登於台灣時報及民眾日報。另證人鍾東家雖證明其於案發日因見報載之分類廣告，才與其上所登載電話聯絡而為性交易（見警卷第五頁；偵查卷第十八頁；第一審卷第二十八頁；原審更㈠卷第四十七頁），但該證人並未曾言及其是見何日之報紙而為前開行為，且本件是於八十六年八月二十六日二十三時三十分許為警查獲，業經甲○○及證人鍾東家於警局偵訊時所供陳（見警卷第一頁、第五頁），並有卷附高雄市政府警察局三民第二分局現場臨檢檢查紀錄所載之執行時間可證（見警卷第六頁），是縱認證人鍾東家所見而據以打電話聯絡為性交易者係當日之報紙，亦非八十六年八月二十七日之報紙。故原判決事實欄認定甲○○、乙○○○自八十六年八月一日起至同年月二十七日止，在報紙上刊登前開指油壓廣告，且本案係於八十六年八月二十七日二十三時三十分許為警查獲等情，即與卷內資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、本件檢察官起訴書係認：甲○○、乙○○○刊登前開指油壓廣告，並以其上所載三八七ｘｘｘｘ號電話轉接至○九○七九ｘｘｘｘ號行動電話為連絡方式，引誘、媒介使人為性交易等情，但原判決卻認甲○○、乙○○○刊登前述指油壓廣告僅犯共同連續以出版品刊登足以引誘使人為性交易之訊息罪，對甲○○、乙○○○上開行為是否併有媒介使人為性交易犯行，卻漏未予認定，復未說明其理由，亦嫌理由不備。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄記載：甲○○於案發日到高雄市○○○路○○○號凱羅飯店二一二號房，以四千元之代價與鍾東家從事性交易，二人並完成性交易行為等情，但依兒童及少年性交易防制條例第二條規定，該條例所稱之性交易係指有對價之性交或猥褻行為，原判決就甲○○於案發日與鍾東家所從事之性交易究係性交抑或猥褻行為，未予明確認定，已難謂當，且證人鍾東家已迭次指證甲○○於案發日確與伊完成性行為，並稱：「（你召女侍︽指甲○○︾為你做何服務，代價多少錢？）最低消費二節捌拾分鐘收費新台幣壹仟陸佰元正，若要性交易需再付新台幣貳仟肆佰元正」、「當時電話中半套是一千六百元，結果我到他店裏說全套四仟元」、「當時已談好價錢，約四千元」等語（見警卷第五頁反面；偵查卷第十八頁正、反面；第一審卷第二十八頁；原審更㈠卷第四十八頁），而甲○○於警訊時始則辯稱：「我為他（指鍾東家）做半套服務，即手淫（打手槍）使他達到性高潮射精完成」、「每四十分鐘收費新台幣捌佰元，最低消費為二節八十分鐘收費壹仟陸佰元」等語（見警卷第一頁反面），嗣其即改稱：伊僅為鍾東家指油壓，按摩其上半身云云（見偵查卷第六頁反面；第一審卷第二十三頁、第二十九頁；原審上訴字卷第二十九頁反面；原審更㈡卷第七十七頁），兩人之供證，已相歧異。原判決事實欄既認甲○○以四千元之代價與鍾東家從事性交易（見原判決第二頁倒數第四行），即是採證人鍾東家前開所供其與甲○○有完成性行為之陳述為證，但其理由卻又併採甲○○於警局訊問時之供詞，謂：「阮錦花既自承與鍾東家有猥褻行為，此行為且有對價，是被告阮錦花與鍾東家曾於八十六年八月二十七日二十三時三十分許，完成性交易，應無疑問」云云（見原判決第五頁第五行以下），並有判決理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又案件既經發回，經發回法院應注意審酌台灣高雄地方法院檢察署以九十二年五月十五日第三一七一三號函請本院併為審理之該署九十二年度偵字第八九八四號乙○○○被訴違反兒童及少年性交易防制條例案件，是否與本案有裁判上一罪之關係，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十六日
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