裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1951號刑事判決
裁判日期：民國89年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一九五一號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院，八十八年度訴字第一三八一號，中華民國八十九年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵緝字第九０五、九０六號，含臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第八七六四、一一二一二號，臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第三二
六六、三七九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號 陳婷 、 小雯 、 紅豆 ）前於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年十一月十七日判處應執行有期徒刑三月確定，於八十七年一月五日以易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，復基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於下述時、地販賣第二級毒品安非他命牟利：
（一）自八十七年二月下旬某日起至八十七年十二月下旬某日中午止，由乙○○
撥打 楊孟承 （原名 楊明憲 ）之呼叫器，留下0000000000號之行動電話號碼（行動電話機具未扣案），或乙○○使用之000000000號之呼叫器號碼，再由楊孟承回覆電話，或由楊孟承主動撥打乙○○上開行動電話之聯絡方式，俟雙方約妥數量、金額、交易地點後，楊孟承即攜現金至約定之臺北市○○路附近巷口交予乙○○指定而與乙○○有共同概括犯意聯絡之姓名年籍不詳之成年男子，或置於臺北市○○○路附近某路邊之約定信箱內，始由該指定之成年男子交付出售之安非他命給楊孟承，每一個多月交易一次，每次約新臺幣（下同）三千元至五千元不等之價格，多次販賣數量不詳之第二級毒品安非他命予楊孟承。
（二）自八十七年八月下旬某日起至同年十一月中旬某日止，以號碼00000000號或0000000000號之電話，主動聯繫 葉哲承 （原名葉永祥，綽號「小祥」），約每八、九日一次，先後在其臺北市○○街○號三樓之二租屋處，多次以每次二千元至二千五百元不等之價格，販賣重約一公克之安非他命予葉哲承。
（三）又自八十七年十月間某日起，以上開0000000000號之行動電話為聯絡工具，約一個月一次，每次三千元至五千元不等之價格，前後三次於不詳地點販賣安非他命予 張家寧 （綽號「 晴晴 」），最後一次於八十八年一月二十日中午某時，在臺北市○○區○○路、撫順街口，以一萬元代價，販賣數量不詳之安非他命予張家寧。
二、嗣為警分別於八十八年一月二十一日下午七時三十分許，在楊孟承位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號二樓，查獲楊孟承持有安非他命二包（淨重０．九公克，取樣鑑析用罄０．０二公克，驗餘淨重０．八八公克）、玻璃球吸食器一支；於八十八年一月二十七日下午六時三十分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號一樓之葉哲承住處，查獲葉哲承施用安非他命；且於八十八年三月十六日下午五時三十分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號張家寧男友 周志賢 住處，查獲張家寧施用第二級毒品安非他命，並扣得所有安非他命一包（毛重０．七三公克、淨重０．四九公克，取樣鑑析用罄０．０一公克，驗餘淨重０．四八公克）及安非他命吸食器一組，始循線查獲，得悉上情。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈請臺灣高等法院檢察署令轉及臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固坦承認識楊孟承、葉哲承、張家寧三人，並分別與該三人有一起吸用過安非他命，及00000000號電話、0000000000號行動電話、000000000號呼叫器均實際由其使用之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊未曾販賣任何安非他命予楊孟承、葉哲承、張家寧等人，僅張家寧曾託伊一起去賣安非他命，然伊為避嫌，並未答應云云。經查，（一）被告 於右揭 時、地，販賣安非他命予楊孟承之事實，業據證人楊孟承於警訊時證稱：「（問：安非他命來源如何？）我施用之安非他命都是向乙○○，綽號『紅豆』、『小雯』、『陳婷』所購買的。（問：你與乙○○何關係？有無仇隙？如何聯絡？如何交易毒品？）我因 王佳慈 （即被告之胞姐）的關係認識了乙○○，至目前已兩年多，我向她（指乙○○）於八十七年二月下旬開始購安非他命（我那時開始吸食安非他命），平均一個月向她買乙次，每次約新臺幣三千元購得乙小包（未秤重量）供我自己吸食，最後乙次是八十七年十二月下旬之中午時段，乙○○ＣＡＬＬ我，留她的呼叫器000000000，我收到後再ＣＡＬＬ他留下電話，而她打電話給我後，相約在天祥路的往北第一條巷口交易，而平日亦是相約在天祥路附近巷口交易。警方所出示之照片即是賣安非他命給我之乙○○無訛。我與乙○○之間並無仇恨。（問：警方所查獲之安非他命是否向乙○○所購得的？）是的，是我平日向她購得的」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第八七六四號偵查卷第七頁），於原審調查時結證：「（問：被告的綽號？）『陳婷』、『紅豆』、『小雯』三個。（問：安非他命自八十七年到八十八年整一年的時間購買？）自八十七年二月開始，差不多一個多月將近二（個）月才交易一次。（問：每次數量？）不一定，看自己身上有多少錢也看他價錢多少，大約都是三千至五千元的交易金額。（問：交易的期間距離？）都有一個月多一些。（問：何人交貨給你？）有時他交給我，有時他朋友交給我。（問：如何與你連絡買賣？）他用呼叫器ＣＡＬＬ我」、「（問：０九三九
（五）六三五（九）０六五是否有使用？）有，他ＣＡＬＬ我就留這個號碼。（問：她為何與你連絡？）主要是他ＣＡＬＬ後半聊天半問是否要買安非他命。（問：有無主動打電話買貨？）我主動打過二、三次。（問：被告都如何表示你是否要買貨？）他都說『你那邊還有嗎』、『還要不要』，因我們沒有瓜葛，所以他那樣說就是指安非他命。（問：送貨的人有超過二十歲？）有。（問：如何交錢？交貨？）我（將）錢交給他朋友，那個男的。（問：有無直接交給被告錢？）沒有，（若）不是交給他派來的那個男的，不然就是在民權西路附近路邊別人的信箱中，我放了錢再走進去巷子，就有人交貨給我，因他們怕一手交錢一手交貨容易被捉到」等語（見原審八十八年十一月三十日訊問筆錄）綦詳；（二）被告多次販賣安非他命予葉哲承之部分，復據證人葉哲承於警訊時供述：「（問：你施用之安非他命來源如何？）我常向乙○○購買毒品，即是警方所出示照片上之人，我從八十七年八月下旬開始向乙○○購毒平均八、九天買乙次，每次都以二千至二千五百元新臺幣向她購買乙包安非他命，我都是打她的行動電話0000000000或市內電話00000000聯絡好後，至她現住處臺北市○○區○○街○號三樓之二．．．。最後乙次是八十七年十一月中旬某日下午二十時許，亦是到他現住處購買乙包。另八十七年十一月中旬之後，就向綽號『 卓榮 』之姓名、年籍、資料不詳之男子，每次仍然是新臺幣二千至二千五百元代價購得乙小包安非他命」等語（同上偵查卷第十頁），並於原審調查中結稱：「（問：如何稱呼被告？）陳婷、小雯」、「（問：對你在警訊中所言有何意見？《提示並告以要旨》）我有和陳婷（及）和 卓龍 買過，就這二個人。（問：如何買？經過？）我打0000000000或00000000號電話與他連絡，因他主動打電話來我家問我現在還有沒有在碰安非他命，有無需要？因我八十五年有紀錄，我八、九天買一次，一次二千到二千五百元，是後來才改向卓龍買。（問：數量多少？）一小包都是一公克，價錢不一定，有一陣子二千，有陣子會漲到二千五百元」、「（問：陳婷如何問你是否要買？）他問我還有沒有再碰，需不需要」等語（見原審八十八年十一月十一日訊問筆錄）在卷；（三）至販賣安非他命予張家寧之事實，則經證人張家寧於警訊及偵查初訊時證稱：「（問：安非他命之來源如何？）我於八十七年九月份在酒店上班時認識 王家雯 ，綽號紅豆、陳婷、小雯等，她也在上班，八十七年十月份開始向她購買安非他命，平均每個月買一次，每次三千至五千元新臺幣不等，最後乙次是八十八年元月二十日中午在北市○○區○○路、撫順街口，以新臺幣一萬元向王家雯購得壹包安非他命（未秤），警方所查獲的安非他命即是向她購買後所剩下的。（問：妳如何向王家雯購毒？）我都是打王家雯的行動電話0000000000號，約好時間、地點後，並告知買多少錢後，才進行交易。至今約向她購買四次安非他命。（問：警方所出示之照片是否為販賣安非他命給妳之王家雯？）是她，沒錯」、「（問：安非他命如何來？）我向王家雯買的，每個月買一次，每次三千至五千元不等，先後買了四次，在她車上交貨」等語（見臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第三二六六號偵查卷第八頁反面、第九頁正面、第十九頁正面）無訛。查證人楊孟承就上開安非他命之來源，於偵查時改證稱：「我沒聽過乙○○，我是向陳婷買，約是八十七年初開始」云云（見臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第八七六四號偵查卷第三十五頁反面），在原審調查初訊中則翻異前詞改稱：「（問：當時安非他命來源？）那時我最開始是向一位叫 小伶 的拿的，沒有向被告買過」、「陳婷我知道是被告的綽號」云云（見原審八十八年十月十九日訊問筆錄）。就「陳婷」是否為被告綽號及安非他命來源係「陳婷」或「小伶」之簡單問題，證人楊孟承猶然刻意隱瞞，偵查與原審調查初訊之證詞前後全然歧異，此部分證詞之虛偽不實，已然顯著。加以楊孟承於原審調查複訊中已坦述上開被告犯情不諱，證稱：「（問：上次《指調查初訊》所言是否實在？）因被告的姐姐（指王佳慈）事前有來找過我，要我說些話，我怕對我家其他家人不利，所以配合他們。（問：為何說謊話？）我怕他們對我家人不好，他們也知道我家住那裏」、「（問：警訊筆錄是否出於你之自由意思？有無被迫？）是的，是我出於自由意思，沒有被迫」等語（見原審八十八年十一月三十日訊問筆錄）在卷，核與證人即被告之胞姐王佳慈於原審調查時所證：「（問：有無找過楊孟承？）有。（問：找他何事？）我是去問他我妹妹（指被告）的事，到底是不是事實，他有無被刑求或逼供之事，或要他配合」、「（問：楊孟承出庭前，你確實有去找過他？）有」（見原審八十八年十二月二日訊問筆錄）一情相符，足徵證人楊孟承前後不一致之證詞，乃係礙於與王佳慈朋友關係及出於自我防衛心理下，而為之虛偽陳述；又事實上被告與楊孟承甚為熟稔，此自楊孟承對於被告之綽號、行動電話門號及呼叫器號碼均甚為知稔自明，詎被告於原審調查初訊竟匿稱：不認識楊孟承（原名楊明憲）云云（見原審八十八年十月十九日訊問筆錄），益見被告應係在知悉楊孟承於偵查中改稱被告與陳婷係屬不同二人後，所為匿飾避就之詞。基上，證人楊孟承之證詞，自以警訊及原審調查複訊之供陳為可採。另按衡諸經驗法則，當事人或證人於案發之初之供述較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，故除非有事證可證明當事人或證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，最高法院八十二年度台上字第五三一一號、八十三年度台上字第三二四三號判決意旨可資參照。查證人張家寧於偵查複訊中雖改證稱：被告僅幫伊購買安非他命，二人共同出資，其中二次伊親自陪同被告前往購買，另二次則由被告獨自購得安非他命後，按出資比例均分予伊云云，惟此節不僅經被告否認在卷；且衡情張家寧於為警逮捕當日之警局及偵查初訊，距其取得安非他命之時間較為緊接，記憶自較清晰，倘張家寧所有之安非他命確係與被告共同出資購買而得，絕無在該二次訊問時，絲毫未提及之理，其違經驗法則，應屬無疑，遑論並無其他事證足證張家寧嗣後翻異之詞與事實相符，此節應係張家寧基於朋友關係，事後迴護被告之詞，核無可採。輔以楊孟承、葉哲承、張家寧所犯持有及施用第二級毒品安非他命犯行，並非為警同時查獲，觀諸卷附渠等三人之警訊筆錄及臺北市政府警察局刑事警察大隊八十八年三月十六日北市警刑大偵六字第八八六一０二五三００號查獲現行犯簡易移送函（見三二六六號偵查卷第三頁）甚是明顯，衡情被告倘未於右揭時地販賣安非他命，豈有三位證人先後所供稱之交易地點，均係在臺北市○○路、撫順街附近，亦皆以0000000000號之行動電話作為聯繫工具之可能。此部分高度同質性之證詞，足堪採信。此外，楊孟承、葉哲承、張家寧分於右揭時地，為警查獲持有及施用第二級毒品安非他命犯行，經裁定施以觀察勒戒，並依法沒收銷燬安非他命、吸食器等節，除 經渠 等三人迭於警、偵訊時供承在卷，並有臺灣士林地方法院八十八年三月十七日八十七年度毒聲字第五五八號、八十八年度
聲字第一００二號、第一００四號、八十八年度毒聲字第二七八五號刑事裁定、觀察勒戒處分執行指揮書、臺北市政府警察局刑事警察大隊八十八年四月九日北市毒鑑字第０七一號鑑驗通知書、臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書等件在卷足憑。再查，販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等。而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，為販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一。本案被告雖否認販賣安非他命，然被告與購買者又非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不冀求利得之理，從而，舉凡有償交易，除足以反正其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告多係主動以電話聯繫詢問有施用安非他命習性之購買者，是否意欲價購安非他命，若非有利可圖，應無熱心至此，及證人楊孟承於原審調查時證稱：「（問：三千元買多少？）我也不知道重量，就一包一包的，在我去觀察勒戒時，大家聊起來才知道被告削多了，我知道別人買二千的貨，我用三千元買得」等語（見原審八十八年十一月三十日訊問筆錄），被告販賣安非他命圖利等情，至為灼然。綜上，被告前開辯稱未曾販賣安非他命云云一節，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至於被告既自稱警訊時有父親及選任辯護人在場，警方未便對被告施加壓力或刑求或脅迫被告承認販毒云云，復於上訴理由狀泛稱其在警局之供述非出於自由意志，與事實不符云云，又空言否認有「陳婷」之綽號，均係砌詞卸責，自非可採。
二、按安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文。核被告販賣安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳之成年男子，就販賣安非他命予楊孟承之部分犯行，彼此間有犯意聯絡，及實行收受價金與交付安非他命之行為分擔，皆為共同正犯。被告先後多次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以共同連續販賣第二級毒品一罪，並加重其刑。查被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年十一月十七日判處應執行有期徒刑三月確定，甫於八十七年一月五日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑，並依法遞加之，惟前開連續犯與累犯加重部分，因最高本刑為無期徒刑，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、販賣之次數、每次之價錢、品行、智識程度、手段、犯罪所生對他人身體健康、社會秩序之危害程度，及犯罪後推諉犯行等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以示懲儆。門號0000000000之行動電話機一具，為供犯罪所用之物，而該具電話為被告所有之情，亦據其承明在卷，爰併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收，經核認事用法量刑俱無不合，被告上訴否認犯罪，核無理由，應予駁回。至於：（一）上開楊孟承、張家寧所持有為警查獲之安非他命，已經被告販賣移轉所有權，並在楊孟承、張家寧施用毒品一案實施觀察勒戒，經臺灣士林地方法院單獨宣告沒收銷燬，本院爰不重為沒收之諭知；
（0）000000000號呼叫器及00000000號之市內電話，雖係被告持以供犯罪所用之物，惟均非被告所有（呼叫器為被告母親所有、市內電話則為被告房東 謝維娟 所有），均不在得沒收之列。
四、末按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其因犯罪所得之財物罪，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第十九條第一項固定有明文；惟法律之制訂，僅涉抽象論理之思考，與事實之執行與社會現象並非全能相符，法律面可能，然而事實上不能者，所在多有。貴在適用法律者得權衡具體個案，解釋法律文義及其立法精神，妥適適用法律，倘適用法律者墨守條文字面意思，強將事實不能之情事套用立法者制訂之法條，現實上即不免橫生齟齬。此觀諸前肅清煙毒條例第十三條第一項明定：「犯第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」之採義務沒收主義之持別沒收規定，故供運輸、販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，固不以已經搜獲扣押者為限，縱未經扣押，如未滅失尚屬存在者，應適用上開特別沒收之規定，予以宣告沒收（最高法院八十四年台覆字第十二號裁判意旨參照），是倘得證明事實上已滅失，即毋庸更為沒收之諭知；另就懲治盜匪條例第七條第一項「盜匪所得之財物，應發還被害人」之規定，最高法院七十七年度第二次刑事庭會議亦決議認為：「懲治盜匪條例第七條所謂『盜匪所得之財物應發還被害人』，雖無追繳發還之規定，但應諭知發還被害人之財物，當不以已經扣押者為限，而未扣押部分，如未費失顯屬存在，亦應為發還被害人之諭知。亦即倘盜匪所得之財物業已費失，即無需再為發還被害人之諭知。凡此種種，莫非藉由論理解釋，就「法律可能，然事實不能」沒收或發還之情形，尋求法律與事實執行之平衡點。按人之記憶能力隨時間之消逝，而逐漸減退、遺忘，乃屬週知之事，而販賣安非他命又非一般市面販售商品可得比擬，其販賣次數與每次所售價、量，除非販賣者或買受人於每次交易前後，均有完整之記錄或販賣次數甚少、經過時間甚短之情形，否則就販賣次數或每次販賣價金，事實上誠難有肯定、具體之記憶，以本件被告販賣安非他命之情節觀之，事實上絕無查明販賣所得之可能，被告又否認有販賣安非他命之犯行，既無法就被告因販賣所得之財物為具體認定，揆諸上開實務之一貫立場，自無強就無法證明之實際所得財物，為沒收或追徵、抵償諭知之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十五日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官陳炳彰法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃嬿婉中華民國八十九年七月二十八日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。