裁判字號：最高法院99年台上字第97號刑事判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第九七號上訴人甲○○
乙○○上一人選任辯護人 李振林 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第三０五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一六０七、一七五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、甲○○雖自白確有販賣第一級毒品之犯行，但此項自白尚不足憑為認定犯罪之唯一證據，原審未就犯罪之時間、次數、數量及價差等詳情予以調查，並說明認定之理由，遽行判決，實有法則適用不當、證據調查未盡及判決理由欠備之違誤。㈡、原判決僅記載各被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經於審判程序提示，被告及其辯護人咸對證據能力表示無意見，且未聲明異議，「本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，……均得援為本案證據」，卻未就其如何認為適當詳加說明，非無判決不備理由之違失。另上訴人乙○○上訴意旨略謂：㈠、乙○○祇有國小畢業學歷，智識淺薄，於偵辦人員提示證物情形下，不知事情嚴重，逕為不利之自白。其實，乙○○乃單純寄宿在甲○○住處，基於日常生活習慣，遇有來訪客人，代為開門而已，並未自甲○○販賣毒品中獲得任何好處。甲○○在偵查中已供明乙○○確未參與販賣毒品之行為，原判決就此有利於乙○○之證據不加採納，復不說明理由，自有判決理由不備之違誤。㈡、甲○○前後六次販賣海洛因，雖均由乙○○替買方開門，但皆係甲○○親自確認來人身分，甚且直接電話聯繫，原審認定前五次乙○○構成幫助販賣第一級毒品罪，卻以第六次因有轉交毒品及收取價款情形，論以共同販賣第一級毒品罪。然則該第六次實屬突發狀況，根本缺乏共同販賣之意思聯絡，原判決既未說明其如何認定犯意聯絡之內涵與方法，當同有判決理由欠備之違法。㈢、乙○○已坦承犯行，深具悔意，態度良好，毒品交易數量總共僅０．六克，原判決維持第一審所定之執行刑有期徒刑十四年，猶嫌過重，請再予酌減各云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀意見，妄指為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。本件原判決主要係依憑甲○○在原審坦承全部犯罪；乙○○坦承幫助販賣第一級毒品各等語之自白；買毒之 鄭卿伸 、 林書櫻 之證言；鄭、林二人以行動電話及公用電話聯繫向甲○○洽購毒品之通聯紀錄、中華電信資料查詢單、現場暨公用電話編號照片；扣案之白粉十一包；白粉經鑑定為第一級毒品海洛因之鑑定書；甲○○販賣毒品用之行動電話；毒品分裝袋五六四只等證據資料，乃認定甲○○、乙○○有如原判決事實欄（含附表一、二）所載之犯行，因而維持第一審論甲○○販賣第一級毒品五罪、共同販賣第一級毒品一罪及轉讓第一級毒品十罪、轉讓禁藥二罪（販賣＜含共同＞第一級毒品部分依刑法第五十九條減輕其刑，六罪各處有期徒刑十七年；轉讓部分十二罪各處有期徒刑三月。合併應執行有期徒刑二十二年）；論乙○○幫助販賣第一級毒品五罪與共同販賣第一級毒品一罪（均累犯，法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重，但仍依其他規定遞予減輕其刑，前五罪各處有期徒刑四年，最後一罪處有期徒刑九年。合併應執行有期徒刑十四年）之判決，駁回柯、林二人及檢察官對乙○○不利之第二審上訴。對於乙○○矢口否認有共同販賣第一級毒品犯意，所為雖有代交毒品、代收價金之情，仍純無共同販售之意思聯絡，應屬幫助販賣之作為云云之辯解，則以上情既屬販賣之構成要件以內之行為，縱出於幫助之意，尚無解於共同正犯之成立，所辯即無足採。復敘明毒品因可任意分裝或增減分量（純度），且每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理，是甲○○販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背經驗法則或論理法則，且事實堪屬明確。甲○○、乙○○之上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，尚難認為適法之第三審上訴理由。原判決縱未特別就上揭證人在審判外之陳述，因經上訴人等及其辯護人同意具有證據能力，法院如何認為適當而得賦予適格一節，予以說明，而有微疵，但除去此部分，既仍應為相同之認定，即於判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚無許憑為合法上訴第三審之理由。依上說明，應認其等上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月十一日
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