最高法院90年度台上字第3300號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第3300號刑事判決

裁判日期：民國90年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第三三○○號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月二日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第三六三七、七九○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十六年十月之前，無償向 駱克欽 取得毒品海洛因約三公克，除供其自己施用外尚餘一包，詎上訴人甲○○（綽號「二呆」）與乙○○二人，竟基於共同販賣海洛因營利之犯意，於八十六年十二月二十七日下午一時許，由 陳秀蘭 以000000000號呼叫器與甲○○連絡，表明欲購買新台幣（下同）伍仟元之海洛因，甲○○接獲該呼叫器之呼叫後，隨即由乙○○回電陳秀蘭，並約定在新竹市北門國小前交易，嗣於同日十三時三十分許，由不知情之 彭正佑 騎機車後載乙○○（攜帶擬販賣之海洛因一包），前往前開約定處所準備與陳秀蘭交易時，為埋伏之警員當場查獲而販賣未遂，並經警扣得海洛因一包（淨重一點三四公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人二人共同販賣毒品未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決認定陳秀蘭以前開呼叫器與甲○○連絡，表明欲購買伍仟元之海洛因，甲○○接獲該呼叫器之呼叫後，隨即由乙○○回電陳秀蘭，並約定在新竹市北門國小前交易等情，為上訴人二人所堅決否認。而⑴、依一般經驗，呼叫器是否僅能顯示來電者之電話號碼及雙方約定之密碼，並無提供通話之功能？本院前次發回意旨已予指明。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認陳秀蘭係以呼叫器向甲○○表示，其欲購買價值伍仟元之海洛因等情，遽為上開認定，尚嫌率斷。⑵、原判決說明陳秀蘭於警訊中供稱：伊那時係與綽號「二呆」之男子，以他所有之呼叫器000000000號連絡好，正欲前往新竹市北門國小前，向「二呆」購買海洛因吸食，雙方於電話講明新台幣五千元，購買海洛因一包等情（原判決正本第三頁第六至九行），是否論斷係甲○○（綽號「二呆」）以電話與陳秀蘭連絡海洛因交易內容？又陳秀蘭於偵查中供稱：是一個男的回伊電話，並約在北門國小前交易（八十六年度偵字第四四五八號卷第三十九頁）；於原審證稱：伊呼叫，後來有個男生打電話過來（原審上更㈠卷第四十八頁）；回伊電話的是一個男生，伊不知道他是誰等語（同上卷第四十九頁）。陳秀蘭是否始終供稱其打呼叫器後，係一男性打電話與其連絡海洛因交易情事？苟陳秀蘭上開證述各情屬實，則乙○○是否曾打電話與陳秀蘭約定交易地點等，即非無疑義。上情與本件犯罪事實如何？乙○○參與之程度如何？俱有重要關係，自應詳予調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，致事實如何仍欠明瞭，率行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。⑴、原判決認定乙○○打電話與陳秀蘭約定交易地點等，係依憑證人即承辦警員 陳衍復 證稱：伊等監聽陳秀蘭打呼叫器，乙○○有回電話等語（原判決正本第五頁第二至三行），為其主要論據。然陳衍復於原審同次訊問中另證稱：伊不確定是男生、女生回電話等語（原審上更㈠卷第八十四頁），則陳衍復是否確定係乙○○回電話與陳秀蘭為上開約定，尚非全無疑義。原審僅擷取陳衍復證述內容之片段，而未說明其對陳衍復全部證言為如何斟酌取捨之理由，遽為上開認定，亦有可議。⑵、刑事訴訟之目的，固在發現實體真實，使刑罰得以正確適用，藉以維護社會安全，然其手段則應合法、純潔、公平、公正，以保障人權。原審訊問陳衍復：監聽票有否送至地檢署？答稱：沒有（同上卷第八十五至八十六頁）。則陳衍復所稱之監聽究係依何程序實施？是否即由陳衍復本人實施監聽？實施監聽之程序是否合法？原審俱未詳予調查說明，遽採陳衍復所為證言片段為判決之基礎，其採證難謂與證據法則無違。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年五月三十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月八日