臺灣高等法院114年度上訴字第1490號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第1490號

上訴人

即被告 高翊傑

公設辯護人本院公設辯護人 嚴孟君

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第949號，中華民國114年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第27899號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，處有期徒刑 陸年 。

　　理　由

一、本院審理範圍：

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告高翊傑不服提起上訴，檢察官則未提起上訴，嗣被告於本院審判中陳明僅就原判決「刑」之部分上訴，並撤回對於原判決認定之犯罪事實、論罪及沒收等部分之上訴，有本院準備程序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第41、47頁），是本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故關於量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、關於刑之減輕部分：

　㈠被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告於警詢及本院審判中雖自白本案販賣第二級毒品未遂犯行（見113偵27899卷第19頁、本院卷第44、67頁），惟被告於原審審判中否認犯罪（見113訴949卷第37、71頁），其既未於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪，自無從適用上開規定減輕其刑。

　㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固定有明文。而查，被告於警詢時供稱：我遭警方查獲的安非他命是民國113年5月23日20時18分許，我開自用小客車到桃園市○○區○○街00巷00號找 呂越僑 ，他坐上我車子副駕駛座並拿2包安非他命給我去賣，他會叫我的計程車，聯絡方式是用LINE等語（見113偵27899卷第19至20頁）；於本院審理時則改稱：呂越僑搭乘我的車去買毒品，我載他回來時，他沒有錢付車資給我，才用他買的毒品抵給我 云云 （見本院卷第65頁），關於其向呂越僑取得毒品之情形，前後所述已有不同，且被告始終未能提出其向呂越僑購買毒品之對話紀錄或相關證據，復經桃園市警察局中壢分局（下稱中壢分局）函復原審並檢附員警職務報告記載略以：被告指述無其他相關資料佐證，其所述之毒品上游呂越僑（越南籍、於110年1月14日遭通報行方不明），已於113年8月10日遭尋獲並於同年月29日遣返離臺，故無法查緝到案等情，此有中壢分局113年12月4日中警分刑字第1130105889號函附113年11月27日中壢分局偵查隊偵查佐 陳柏宏 之職務報告在卷可憑（見113訴949卷第55、57頁），難認本案有因被告之供述而查獲其毒品來源「呂越僑」，自無適用上開減刑規定之餘地。至被告於本院準備程序時雖另稱：113年5月23日前幾天，我搭載呂越僑去宜蘭找「一名女子」購買毒品云云（見本院卷第44頁），惟此與其前開所述毒品來源為「呂越僑」並不相符，已難信實，況被告復稱：我跟她買毒品沒有留下任何證據，我們是約出來一個地方碰面，我不知道她家地址云云（見本院卷第44頁），嗣於本院審理時雖又改稱：「我有她的LINE資料跟住所」，但亦稱「我沒有留跟她LINE的對話內容」云云（見本院卷第65頁），被告既無法提供其或呂越僑向該名身分不詳之女子取得毒品之相關事證，本院自無從調查，併予指明。

　㈣被告固請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第41頁），惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。查被告透過網路交友軟體傳送販賣毒品訊息，並著手販賣新臺幣3,600元之 甲基 安非他命2公克予 喬裝 買家之警員，雖當場為警查獲而未遂，然被告販賣第二級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑已有減輕，衡以被告販賣第二級毒品未遂之犯罪情節、販賣毒品數量、價額及危害社會之程度，本件於適用前開規定減輕其刑後之法定最低度刑，已非過重，在客觀上實無可取足憐之處，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

三、撤銷改判及量刑之理由：

　㈠原審就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，予以科刑，固非無見。惟衡諸被告著手販賣之毒品數量、價額、犯罪所生危害等情，原審量處有期徒刑7年，難謂罪刑相當；復被告於本院審判中坦承犯行，原判決未及審酌此部分有利於被告之事由，量刑容有未當。被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，原判決關於被告之刑部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將被告之刑部分予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品之禁令，竟為圖營利而為本案販賣第二級毒品未遂犯行；考量被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之對象、數量、價額、犯罪情節、為警查獲而未實際獲利，及犯後於警詢及本院審判中坦承犯行之態度；兼衡被告之素行及其自述：高中畢業，開白牌計程車，離婚，需扶養82歲母親及16歲女兒，家庭經濟狀況困難等語（見本院卷第46頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官陳雅譽偵查起訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官　陳芃宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳俞伶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹馨方

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱紹銓

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　19　　日

附錄：本案科刑法條

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附件：臺灣桃園地方法院刑事判決

113年度訴字第949號

公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官

被　　　告　高翊傑　

指定辯護人　公設辯護人 王暐凱

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27899號），本院判決如下：

　　主　文

高翊傑犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑7年。

扣案之毒品甲基安非他命2包沒收銷燬；扣案三星牌手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚）沒收。

　　事　實

一、高翊傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟於民國113年5月22日下午7時28分許，在網路交友軟體中以暱稱「翔」向執行網路巡邏、暱稱為「Penny」之桃園市政府警察局中壢分局員警（下稱Penny）搭訕，嗣再基於販賣毒品以牟利之犯意，向「Penny」傳送如附件所示隱含有販賣毒品之訊息，經與Penny商定以新臺幣（下同）3,600元之對價販賣2公克之甲基安非他命後，即約定於113年5月23日下午8時20分許，在桃園市○○區○○○路0段000號（下稱本案交易地點）進行交易。

二、嗣後，高翊傑即向某真實姓名不詳、自稱「呂越僑」之人購買甲基安非他命2包，於113年5月23日下午9時許攜往約定地點。然因高翊傑唯恐「Penny」係員警喬裝，遂於抵達前暫將甲基安非他命藏放路旁後現身。嗣經員警調閱路旁監視器察覺上情而致毒品交易未能完成，並扣得甲基安非他命2包（下稱本案毒品）及高翊傑用以聯繫販賣毒品之行動電話1支。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分：

　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（訴卷第34頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，自均有證據能力而得為認定事實之證據。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、被告有於113年5月22日與Penny互相傳送如附件所示之訊息，並於同年月23日前往本案交易地點，及扣案之毒品係被告自「 呂越橋 」處取得，並丟棄於上述地點等節，業據被告於本院審理時坦承不諱（訴卷第38、69頁），並有對話紀錄截圖（偵卷第59至61頁）、刑案現場照片（偵卷第62至67頁）在卷可稽，此部分事實，應可認定。

二、得心證之理由：

　㈠被告矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，並辯稱：我會與Penny傳送附件所示訊息，是因為我平日即有在網路上與人隨便聊天的習慣，當時傳附件的訊息只是想約Penny見面，並沒有要販賣毒品的意思。又我平日以駕駛計程車為業，「呂越橋」欠我車資2,000元未還，故我於113年5月23日前往楊梅向「呂越橋」催討，「呂越橋」便交給我一個煙盒，我當時不知道內容物為何，直到去到本案交易地點附近時，打開該煙盒才發現裡面是毒品，我便隨手將之丟棄等語，然查：

　　⒈附件所示被告與Penny之對話中，被告主動向Penny稱「要買嗎」，後續又向Penny傳送「1g,1800」、「要，密我」、「你第一次買，不用試？」、「因為蠻怕你是警」、「等等送達，怎麼認？」、「妳口袋可以帶著玻璃球給我看一下嗎？」等訊息（偵卷第59至61頁）。綜合上開訊息內容及前後對話文義（詳附件），被告先向Penny提出交易之要約，隨後向Penny表明數量及價格，再表明自己有提供毒品的能力。嗣Penny表示欲購買2公克之安非他命後，被告尚且向Penny確認是否要試用，及擔心Penny係員警喬裝而要求Penny交易時必需攜帶施用毒品之器具（玻璃球），足見被告對於交易毒品之方式、警方查緝毒品交易常用之手段等知之甚詳。而被告若確僅係欲與網友相約見面，有何必要表明數量及價格，及有何理由擔心Penny係員警所喬裝，又為何需要以吸食毒品所用之工具為見面之信物，顯見被告係與Penny約定交易毒品而並非單純與網友相約見面。故被告辯稱自己並無交易毒品之主觀意圖等語，顯不可採。

　　⒉被告固於本院審理時辯稱本案毒品係自己向「呂越橋」索要車資時，「呂越橋」無故交付煙盒及予被告云云。然甲基安非他命為我國所嚴格管制之毒品，不僅非經許可不得販賣，單純持有該物質亦構成犯罪行為。因此，「呂越橋」縱確實積欠被告車資，在未與被告溝通協調之前提下，斷無可能背負遭人檢舉告發之風險，率然交付甲基安非他命用以抵債或擔保還款，更不可能無故將上開毒品交付被告。且被告於偵訊時稱「…我就問Penny要不要毒品，他就說要2克的安非他命，我就去跟時常搭我車的客戶拿，問他要不要賣，我就跟他談，用3,600元跟他買2克，因為他欠我車資2,000元，他給我2克後，等我賣出給警察，還要再給他1,600元」等語（偵卷第94頁）。被告於偵訊中之說詞，不僅較為完整、豐富，整體情節亦與附件所示對話內容較為相符，故本院認為較為可信。而其於本院審理時所辯，則為案發後卸責之詞，不能採信。

　　⒊綜上所述，被告有事實欄所載之販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告雖已著手於販賣第二級毒品之行為，然因交易之一方為員警所喬裝而未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌審酌被告明知毒品戕害國人身心健康，且具有高度成癮性，一向為我國法律所嚴禁，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而於網際網路向不特定人兜售毒品，法治觀念薄弱，所為應予非難。並考量被告犯後仍詞否認之態度，暨其過往前科素行、自陳之智識程度，以駕駛白牌計程車為業，需扶養82歲母親及16歲女兒之家庭經濟情況（訴卷第72頁），及被告本次著手販賣之毒品數量、種類、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

　㈠查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。

　㈡扣案之白色透明結晶2包（驗前毛重2.66公克，驗餘含袋毛重2.649公克）經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告在卷可證（偵卷第113頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項本文之規定沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬。

　㈢扣案之三星牌手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚），被告自承系供用以與Penny連繫之用（訴卷第70頁），故屬被告犯本案所用之物，爰依上開規定宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官袁維琪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　1　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　游紅桃

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂宜臻

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊奕泠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳崇容

中　　華　　民　　國　　114　年　　1　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項

　Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

　Ⅵ前5項之未遂犯罰之。

附件