裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1938號刑事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1938號上訴人即被告 王俊明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1812號中華民國106年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第2772號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王俊明前於民國101年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院
101年度簡字第428號判決判處有期徒刑5月確定；其又於同年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院101年度中簡字第1324號判決判處有期徒刑4月確定；再於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴字1975號判決判處有期徒刑1年確定，上開三案件嗣經臺灣臺中地方法院101年度聲字第4498號裁定定其應執行刑有期徒刑1年7月確定，於105年4月14日假釋出獄付保護管束，並於105年9月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、王俊明前於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣臺中地方法院裁定於88年4月3日停止戒治付保護管束出所，於88年6月2日保護管束期滿，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年1月5日，以89年度戒毒偵字第17號為不起訴處分確定。詎王俊明於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第3381號裁定送戒治處所施以強制戒治，於92年12月4日強制戒治執行完畢釋放；所涉刑案部分，則經臺灣臺中地方法院92年度訴字第446號判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月確定。惟其仍未戒絕施用毒品之惡習，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於106年1月16日下午1時許，在臺中市○○區○○路○○○號4樓住處，將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）混合後，置於玻璃球內點火燒烤，使之產生煙霧，再吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於
106年1月17日，為警持臺灣彰化地方法院檢察署所核發之鑑定許可書，採集王俊明之尿液送鑑驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命等類陽性反應，始悉上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而台灣檢驗科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局刑事警察大隊依檢察機關概括選任囑託，台灣檢驗科技股份有限公司就上訴人即被告王俊明（下稱被告）尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力，合先敘明。
二、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於偵訊、原審及本院審理時，所為自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於偵訊時所為自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於偵訊、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒
品甲基安非他命之事實於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見106年度毒偵字第464號卷〈下稱毒偵卷〉第24頁反面；原審卷第39頁反面至第40頁；本院卷第37頁反面），且被告於106年1月17日為警所採集被告之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確均呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第4至6頁），足徵被告自白其有施用海洛因及甲基安非他命犯行，核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實。
㈡毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量
、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後
1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確。經查，警方持臺灣臺中地方法院檢察署所核發之鑑定許可書，採集被告尿液送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，足認被告自白其於106年1月16日下午1時許即採尿前1日確有施用毒品海洛因及甲基安非他命各1次之任意性自白核與事實相符。
㈢施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制
條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣臺中地方法院裁定於88年4月3日停止戒治付保護管束出所，於88年6月2日保護管束期滿，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年1月5日，以89年度戒毒偵字第17號為不起訴處分確定。詎王俊明於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第3381號裁定送戒治處所施以強制戒治，於92年12月4日強制戒治執行完畢釋放；所涉刑案部分，則經臺灣臺中地方法院92年度訴字第446號判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治後，復於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第3381號裁定送戒治處所施以強制戒治，於強制戒治執行完畢釋放，被告本次再度施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
㈡被告為施用第一級毒品及第二級毒品，而持有第一級毒品及
第二級毒品，其持有之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢本案被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
混合後，置於玻璃球內點火燒烤，使之產生煙霧，再吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品及第二級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
㈣又被告曾於101年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院101
年度簡字第428號判決判處有期徒刑5月確定；其又於同年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院101年度中簡字第1324號判決判處有期徒刑4月確定；再於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴字1975號判決判處有期徒刑1年確定，上開三案件嗣經臺灣臺中地方法院101年度聲字第4498號裁定定其應執行刑有期徒刑1年7月確定，於10
5年4月14日假釋出獄付保護管束，並於105年9月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案施用毒品之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。
次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號、104年度台上字第1134號判決意旨參照）。經查：被告於106年4月6日偵訊時原陳稱：我的第一級毒品是向綽號「 阿宏 」之男子所購買，我不知他的真實姓名及聯絡方式；我的第二級毒品是向綽號「阿江」所購買的。（問：本件係由警員監聽，提供給你看之後才供出，並非你主動供出毒品來源的？）是等語（見他字卷第13頁反面），且被告於本院審理時亦供稱：藥頭先被抓，才抓到我的等語（見本院卷第37頁），是以本案並未因被告前開供述，因而查獲其施用第一級毒品及第二級毒品犯行之來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。
三、原審以被告上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被被告有多次施用毒品之前科素行，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又為本案施用毒品犯行，被告施用毒品犯行雖為自戕行為，但仍具有潛在危害性，對社會治安亦有影響，所為實值非難；另參酌被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況（詳見原審卷第40頁正、反面）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以其均坦承犯行，原判決量刑過重，請從輕量刑等語，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），原審判決認定被告所犯施用第一級毒品罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告之前科素行、其施用毒品犯行之潛在危害性、對社會治安之影響及其智識程度、家庭經濟狀況暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，且毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之刑度為6月以上5年以下有期徒刑，被告前即於101年間因施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院101年度訴字第1975號判決判處有期徒刑1年確定，執行完畢後，其又於106年間因施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院106年度訴字第1298號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後經本院106年度上訴字第1554號判決駁回上訴確定，是以原審就被告所犯上開施用第一級毒品罪（累犯）判處有期徒刑1年2月，顯無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重並請求從輕量刑云云，自難予採取。是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝謂誠提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國107年1月16日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國107年1月16日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。