裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1713號刑事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1713號上訴人即被告 江坤達 選任辯護人 王品懿 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1368號中華民國103年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第10481號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第18065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、江坤達（綽號「水電的」、「水電達人」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟使用其所有門號0000000000之行動電話供聯繫販賣第二級毒品相關事宜之工具，而分別為下列行為：
㈠江坤達與 賴韋綸 基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，於民國105年11月11日17時3分至翌（12）日1時24分間，先由賴韋綸（另經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第208號判決判處有期徒刑1年9月，又經本院以106年度上訴字第874號判決駁回上訴，再經最高法院106年度台上字第3376號判決確定）持用門號0000000000號行動電話與 廖俊傑 （綽號「大胖」）所持用門號0000000000號行動電話聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，再由賴韋綸撥打江坤達所持用上開門號0000000000行動電話聯繫前往約定地點。俟105年11月12日凌晨1時30分許，江坤達前往賴韋綸位於臺中市○○區○○○路○○○○○號A3棟租屋處前與廖俊傑碰面，由江坤達交付甲基安非他命1包予廖俊傑，廖俊傑並當場給付新臺幣（下同）5,000元價金予江坤達，而完成交易，江坤達收取價金後並未與 賴韋綸朋 分，得款5000元。
㈡江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於105年11月15
日某時，由 何佳展 持用行動電話0000000000號與江坤達上開門號0000000000號行動電話，事先以通訊軟體LINE聯繫後，江坤達即前往何佳展位於臺中市○○區○○路○○○號住處附近之全家便利商店前，由江坤達交付甲基安非他命1包予何佳展，何佳展並當場給付3,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款3,000元。
㈢江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於105年12月15
日某時，由何佳展與江坤達以同上方式聯繫後，江坤達即前往何佳展位在臺中市○○區○○路○○○號住處附近之「全家便利商店」前，由江坤達交付甲基安非他命1包予何佳展，何佳展並當場給付3,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款3,000元。
㈣江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年1月15日
某時，由何佳展與江坤達以同上方式聯繫後，江坤達即前往何佳展位在臺中市○○區○○路○○○號住處附近之「全家便利商店」前，由江坤達交付甲基安非他命1包予何佳展，何佳展並當場給付2,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款2,000元。
㈤江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年2月15日
某時，由何佳展與江坤達以同上方式聯繫後，江坤達即前往何佳展位在臺中市○○區○○路○○○號住處附近之「全家便利商店」前，由江坤達交付甲基安非他命1包予何佳展，何佳展並當場給付2,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款2,000元。
㈥江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年3月15日
某時，由何佳展與江坤達以同上方式聯繫後，江坤達即前往何佳展位在臺中市○○區○○路○○○號住處附近之「全家便利商店」前，由江坤達交付甲基安非他命1包予何佳展，何佳展並當場給付2,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款2,000元。
㈦江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年1月24日
20時26分至106年1月25日16時20分間，由 陳鳳瑩 （綽號「小蝶」）以公用電話（00）00000000號、00000000號、00000000號、00000000號與江坤達所持用前揭門號0000000000行動電話聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，於106年1月25日16時30分，陳鳳瑩即前往江坤達位在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處巷口，由江坤達交付甲基安非他命1包予陳鳳瑩，陳鳳瑩並當場給付1,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款2,000元。
㈧江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年1月29日
9時14分至同日9時59分間，陳鳳瑩以行動電話門號0000000000號、市內電話（00）00000000號與江坤達所持用前揭行動電話聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，於106年1月29日10時10分（原審誤載為106年1月25日16時30分），陳鳳瑩即前往江坤達位在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處巷口，由江坤達交付甲基安非他命1包予陳鳳瑩，陳鳳瑩並當場給付1,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款1,000元。
㈨江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年2月15日
9時25分至同日10時47分間，陳鳳瑩以行動電話門號0000000000號、市內電話（00）00000000號、00000000號、00000000號，與江坤達所持用前揭行動電話聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，於106年2月15日11時（原審誤載為106年1月25日16時30分），陳鳳瑩即前往臺中市○○區○○路1段之某「全家便利商店」前，由江坤達交付甲基安非他命1包予陳鳳瑩，陳鳳瑩並當場給付1,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款1,000元。
㈩江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年2月22日
18時47分至同日18時59分間，陳鳳瑩以行動電話門號0000000000號與江坤達所持用前揭行動電話聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，陳鳳瑩即前往臺中市太平區「長億高中」前，由江坤達交付甲基安非他命1包予陳鳳瑩，陳鳳瑩並當場給付1,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款1,000元。
江坤達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年2月28日
19時29分至同日20時17分間，陳鳳瑩以市內電話（00）00000000號、00000000號與江坤達持用前揭行動電話聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，陳鳳瑩即前往臺中市○○區○○路1段之某「全家便利商店」前，由江坤達交付甲基安非他命1包予陳鳳瑩，陳鳳瑩並當場給付1,000元價金予江坤達，雙方完成交易，得款1,000元。
二、嗣經警依另案查獲賴韋綸所供情節，對江坤達所持用前揭門號0000000000號向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，繼而持該院所核發之搜索票，於106年4月11日18時35分，在江坤達位在臺中市○○區○○○路○○號租屋、及同日19時，在其位於臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處分別搜索，扣得其上開供聯繫毒品交易所使用之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）及販賣毒品所餘之分裝袋1包；另扣得與本件販賣毒品無關之第一級毒品海洛因2包、甲基安非他命8包、愷他命2包、甲基安非他命吸食器共15組、分裝勺1支、電子磅秤1台等物，因而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告江坤達（下稱被告）及其選任辯護人等迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案引用非供述證據並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承上開犯罪事實，經查其自白有下列補強證據可資佐證：
㈠被告如何分別於上開時間、地點，以前揭方式，與賴韋綸共
同販賣毒品甲基安非他命予廖俊傑、又單獨1人先後與何佳展、陳鳳瑩交易毒品甲基安非他命等情，業據證人即另案被告賴韋綸、證人廖俊傑、何佳展、陳鳳瑩於警詢、偵查中證稱綦詳（見偵字第10481號卷第83-95頁、127-128頁、134頁、190頁反面、208-209頁、219頁、238頁、243頁反面-244頁、248頁），並有被告與購買毒品者間之通訊監察錄音譯文、臺灣臺中地方法院106年度聲監字第152、612號通訊監察書在卷可稽（見偵字第10481號卷第252頁、偵字第18065號卷第114-116頁、118頁、120頁反面、128頁反面-129頁、131頁、134頁反面-135頁），復有被告所有供聯繫本案交易毒品事宜所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及販賣毒品所餘之分裝袋1包扣案可證，足認被告江坤達之自白與事實相符。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年年上字第3110號判例要旨參照）。被告所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係由另案被告賴韋綸與廖俊傑先以電話議定交易毒品甲基安非他命之相關細節後，再由賴韋綸以電話通知被告依約前往交付毒品予廖俊傑完成交易，顯見被告所為，已參與販賣毒品罪之構成要件行為，其與另案被告賴韋綸2人彼此分工而共構整個販賣毒品之事實，足認其2人就上開販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，自應對於全部所發生之結果，共同負責。
㈢按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人
意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命本無一定價格，其價格標準，亦非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為上揭販賣第二級毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，無從由其販賣毒品之價量究明其獲利情形，惟近年來毒品危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關嚴加查緝販賣或施用毒品，已使毒品不易取得且量微價高，依一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有上開販賣甲基安非他命行為，已經調查屬實，而考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足認被告確係意圖營利而販賣毒品甲基安非他命。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行均堪認定。
參、論罪之說明：
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有各該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，與另案被告賴韋綸間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為、時間互異，應予分論併罰。至檢察官以106年度偵字第18065號移送併辦部分，與本案起訴部分之犯罪事實同一，自應併予審理，附此敘明。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院著有100年台上字第3692號、100年度台上字第3878號判決可資參照）。被告於偵訊、原審及本院審理中均坦承其所為上揭各次販賣第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
四、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，查被告於警詢雖曾供稱其上手為「Lemon」之人，雙方係以通訊軟體LINE聯繫毒品交易，惟被告未提供該人所使用之電話、車輛及真實姓名年籍等相關資料，故無法查獲，業據臺中市政府警察局第一分局106年7月19日中市警一分偵字第1060040549號函附職務報告、臺中地方法院檢察署106年7月17日中檢宏民106偵10481號函覆明確（見原審卷第66-68頁），本案自無從適用上開規定，附此敘明。
肆、上訴意旨略以：原審未能審酌適用刑法第59條對被告減刑，及審酌刑法第57條規定妥為量刑，暨定應執行刑過重云云。
惟上訴意旨並不足採，理由詳如下述：
一、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所為販賣毒品犯行，固屬法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，惟其販賣毒品行為，影響社會治安層面甚廣，惡性非輕，其犯罪並無可憫恕之特殊原因或環境，在客觀上並無足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑（依前揭自白規定予以減刑後，最輕本刑僅各為「三年六月以上有期徒刑」）仍嫌過重之情事，自無刑法第59條規定之適用餘地。
二、刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告罪證明確，所量刑度已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。
三、原審定應執行刑為有期徒刑7年8月，已低於各罪宣告刑之刑期總和（原審判決宣告有期徒刑3年10月《1次》、3年8月《2次》、3年7月《3次》、3年6月《5次》），亦係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，足認原審此項裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，屬法院裁量職權之適法行使，亦符合比例原則、公平正義原則。被告及其辯護人提及他案量刑及定應執行刑較原審判決為輕情形，而主張原審判決有違比例原則、公平原則云云。然查個案之犯罪情節並不同，且個案被告依刑法第57條所列情形所應具體審酌之事由亦不相同，自無從比附援引而主張比例或公平原則之適用。且量刑及定執行刑為法院自由裁量之事項，除應符合內、外部性界限及相關原則規範外，並不受其他裁判之拘束。
伍、維持原審判決之說明：
一、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，為圖一己私利，販賣毒品甲基安非他命，所為均助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，並兼衡其販賣次數，各次販賣所得（依數額多寡有情節輕重之別）、被告自承為國中畢業之教育程度、從事水電工作、未婚（見原審卷第95頁）及犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表
主文欄所示之刑，並定其應執有期徒刑7年8月；另說明沒收部分：本案扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有供本件各次販賣毒品交易所用，另犯罪事實一㈠部分，尚有共犯賴韋綸亦持另案扣案之蘋果牌手機（內置0000000000號SIM卡）作為聯繫工具，包裝袋1包則為最後1次即犯罪事實一部分販賣毒品所剩，業據被告供承在卷（見原審卷第91頁反面），均依毒品危害防制條例第19條規定，分別予以宣告沒收如附表主文欄所示；又關於未扣案之犯罪所得部分，其中如犯罪事實欄一㈠所示價金，雖為被告與賴韋綸共同販賣毒品所得，然被告並未與賴韋綸朋分，亦經證人即另案被告賴韋綸於偵查中供證無訛（見偵字第10481號卷第238頁），而認各次犯罪所得均由被告獨自取得，乃依法併予宣告沒收，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另敘明其餘扣案物品與本件販賣毒品行為並無關連，不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
二、被告及其辯護人請求適用刑法第59條規定減輕其刑，及原審量刑、定刑過重等語，於法無據，已見前述，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國107年1月16日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育德中華民國107年1月16日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─────────┬─────────────────────────┐│犯罪事實│主文│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈠│江坤達共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││、共犯賴韋綸被訴案件所扣案之蘋果廠牌手機壹支（內│││含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之；未扣案│││之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈡│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收之，如全│││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈢│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收之，如全│││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈣│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，如全│││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈤│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，如全│││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈥│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，如全│││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈦│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈧│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈨│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。│├─────────┤扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一㈩│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─────────┼─────────────────────────┤│犯罪事實一│江坤達販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。│││扣案之手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││、包裝袋壹包，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹│││仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│││，追徵其價額。│└─────────┴─────────────────────────┘