裁判字號：臺北高等行政法院94年簡字第455號判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：藥事法
臺北高等行政法院判決
94年度簡字第455號原告甲00000000送達代收人乙○○被告臺北市政府衛生局代表人宋晏仁（局長）上列當事人間因藥事法事件，原告不服台北市政府中華民國94年4月1日府訴字第09405244300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告經台北市政府民國86年2月21日北市建一商號字第217137號核准設立錦成青草店，經營青草類買賣業務。未經申領販賣業藥商許可執照，於93年6月19日TVBS周刊第346期刊登「山防風」藥物廣告，其內容載有「．．．從本土菊科中草藥『山防風』中萃取了本土性中草藥的抗癌物質－多噻吩衍生物（Polythiophenes），它具有非常好的免疫調解功能，對於許多癌症特別是乳癌、卵巢癌、腎癌及鼻咽癌等效果甚佳．．．免費諮詢專線：TEL：（00）0000-0000～3線．．
．地址：臺北市○○○路○段○○○號3樓．．．」等詞句，案經行政院衛生署中醫藥委員會辦理93年度平面媒體監視計畫時查獲，該會乃以93年6月30日衛中會藥字第0930008935號函移請被告處理。經被告核認原告非屬藥事法所稱之藥商，卻為藥物廣告，違反藥事法第65條規定，爰依同法第91條第1項規定，以93年9月22日北市衛四字第09336865400號行政處分書，處以原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並通知違規廣告應立即停止宣播（刊登），如再查獲，依法加重罰鍰處分。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告以93年10月18日北市衛四字第09337372100號函復維持原罰鍰6萬元之處分。原告仍不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原申復（復核）決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否違反非藥商不得為藥物廣告之規定，而應處以罰鍰？㈠原告主張之理由：
⒈行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文，而
所謂明確性原則，乃指依據憲法法治國的原理，任何的行政行為應明確而可得預見，以維護法律秩序的安定，一定行政行為具備明確性時，人民便得合理預測其作用內容，明瞭其權利義務的範圍，而可規劃安排個人自我生活與發展，而不至於遭受到無法預測的損害。舉例言之，命令證券商解除其職務，應說明受處分人具體違法之事實及理由，此復有最高行政法院91年度判字第237號判決明揭斯旨：「依證券交易法第56條規定：『主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，得隨時命令該證券商解除其職務』，而證券商負責人與業務人員管理規則係依證券交易法第54條第2項，又第70條授權訂定之法規命令，屬同法第56條所稱其他有關法令之範疇。是以原告因違反證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第17款規定，被告根據證券交易法第56條規定，命令該證券商解除其職務，並無違背法令情事，已符合明確性原則。」⒉原告前經台北市政府以北市建一商號（86）字第217137號
核發予營利事業登記證在案，其中核准營業項目青草類買賣，明則包括漏蘆，別稱即山防風，顯見台北市政府乃將山防風認定係青草類無疑。詎於此次因原告刊登廣告所引發之爭議，被告於無法律規定，且無法律授權制定之法規命令規範之情形下，僅以行政院衛生署中醫葯委員曾之函示，即遽認山防風係藥物而非青草，核諸上情並參酌前開法律規定及實務見解，此則函示驟然將山防風改列為藥物而非青草，實令人民無法合理預測以安排個人自我之生活與發展，已與行政程序法第5條規定之意旨相左，並已明顯違反明確性原則。
⒊「按人民之生存權、工作權及財產權應予保障」「以上各
條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外不得以法律限制之」「關於人民權利、義務者，應以法律定之」「應以法律規定之事項，不得以命令定之」此憲法第15條及第23條、中央法規標準法第5條及第6條分別明文揭櫫。又「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符合憲法第23條以法律限制人民權利之意旨」，此司法院釋字第313號解釋、釋字第402號解釋亦分別明揭斯旨。次按「行政機關之公告行為對人民財產權之行使有所限制，法律就該公告行為之要件及標準，須具體明確規定，前揭道路交通管理處罰條例第82條第1項第10款授予行政機關公告禁止設攤之權限，自應以維持交通秩序之必要為限，該條例第3條第1款所稱騎樓既屬道路，其所有人於建築之初即負有供公眾通行之義務，原則上未經許可即不得擺設攤位，是主管機關依上揭條文為禁止設攤之公告或為道路擺設攤位之許可（參照同條例第83條第2款），均係對人民財產權行使之限制，其公告行為之作成，宜審酌准否設攤地區之交通流量、道路寬度或禁止之時段等因素而為之，前開條例第82條第1項第10款規定尚欠具體明確，相關機關應儘速檢討修正，或以其他法律為更具體之規範。」此復有司法院釋字第564號解釋可參。職是，依前揭規定及司法院解釋意旨可知，對於人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，係屬裁罰性之行政處分，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，或由法律明確授權以法規命令定之，，而絕不包括機關內部之行政規則。
⒋被告無非執行政院衛生署中醫藥委員會之函釋，認山防風
屬中藥材，應以藥品管理為據，訴願決定機關更認該函釋乃可藉以供該署或各級機關所屬公務員行使職權時之依據。惟該函釋性質上應屬解釋性行政規則，而非法規命令，在無母法授權之情況下，不得據以為本件罰鍰處分之依據。蓋所謂法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神；法規命令依法應經上級機關核定者，應於核定後始得發布，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。又所謂行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般抽象之規定，包括：1、關於機關內部之組織事務之分配、業務處理方式、人事處理等一般性規定。2、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定或裁量基準。是以行政院衛生署中醫藥委員會之該函釋，性質上屬行政程序法第159條第2項第2款規定之行政機關內部統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權之解釋性行政規則，此並為訴願決定機關所自認，益證該函示充其量，亦僅有供所屬下級機關公務員行使職權，認定事實及適用法律文準據，揆諸前揭規定及司法院解釋意旨，要不得於無法律依據下，逕作為科處人民罰鍰處分之依據，尤見原處分、原申復決定及訴願決定顯然違反法律保留原則之意旨，均應予以撤銷，殊無疑義。
⒌按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」「行政行
為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」，此行政程序法第4條及第8條分別定有明文。又「法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條等相關規定之所由設。行政法規（包括法規命令、解釋性或裁量性行政規則）之廢止或變更，於人民權利之影響，並不亞於前述行政程序法所規範行政處分之撤銷或廢止，故行政法規除預先定有施行期間或經有權機關認定係因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，制定或發布法規之機關固得依法定程序予以修改或廢止，惟應兼顧規範對象值得保護之信賴利益，而給予適當保障，才符憲法保障人民權利之意旨」此亦有司法院釋字第525號解釋足稽。
⒍於台北市政府核發予營利事業登記證時，即認山防風係屬
一般青草類，而非為中藥材之藥品，因此，才於營業項目青草類買賣明列包括漏蘆，否則依藥事法規定，販賣藥物固應申領販賣業藥商許可執照，台北市政府斯時亦未令原告就買賣山防風乙節，應先申領販賣業藥商許可執照，仍許可而逕予核發營利事業登記證，益證行政院衛生署中醫藥委員會所為山防風屬中藥材，應以藥品管理之函釋，其作如此認定之依據究何所在，即已不無疑。殆台北市政府業經合法許可原告買賣青草類包括漏蘆即山防風，而為核發營利事業登記證之授予利益行政處分，卻於原告合理信賴上開處分而行之多年後，台北市政府委任之被告，又僅憑行政院衛生署中醫藥委員曾之函釋，而為山防風屬中藥材，應以藥品管理之與先前相異認定，縱若嗣後行政機關得依法定程序予以變更或廢止，惟仍應兼顧原告值得保護之信賴利益，而給予諸如先定相當之期間過渡或改正等適當保障，始符憲法保障人民權利之意旨。被告遽以原告就山防風未申領販賣業藥商許可執照，進而認原告違反藥事法第65條非藥商不得為藥物廣告之規定，逕予裁罰而限制剝奪原告之基本權益，揆諸前揭規定及司法院解釋意旨，已與誠實信用原則，基於誠實信用原則所衍生之禁反言原則及信賴保護原則等基本法理與法律原則不符至甚明確。而訴願決定機關以營利事業登記證第7項營業項目項下載明「左列業務之經營應遵照有關法令規定辦理」之理由，駁回原告之訴願，其是項理由，仍無法推翻原告對台北市政府將山防風認定係青草而非藥物之信賴，至甚昭然。
㈡被告主張之理由：
⒈原告未經申領販賣業藥商許可執照，於93年6月19日TVBS
周刊第346期刊登「山防風」藥物廣告之事實，有行政院衛生署中醫藥委員會93年6月30日衛中會藥字第0930008935號函及所附平面媒體廣告監視紀錄表、系爭廣告、台北市大安區衛生所（94年1月1日已修編為大安區健康服務中心）93年7月28日北市安衛三字第09330722900號函及所附93年7月20日訪談原告之談話紀錄、行政院衛生署中醫藥委員會93年8月13日衛中會藥字第0930011335號函、英特發股份有限公司93年9月10日英法字第001號函等影本附卷可稽。
⒉按藥事法第6條規定，所稱藥品，係指凡載於中華藥典或
經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。或未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。次按同法第24條規定，所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。查本案山防風之屬性，經行政院衛生署中醫藥委員會93年8月13日衛中會藥字第0930011335號函釋認定其收載於固有典籍「本草綱目」，屬中藥材，應以藥品管理在案。又系爭廣告內容載有「．．．從本土菊科中草藥『山防風』中萃取了本土性中草藥的抗癌物質－多噻吩衍生物（Polythiophenes），它具有非常好的免疫調解功能，對於許多癌症特別是乳癌、卵巢癌、腎癌及鼻咽癌等效果甚佳…TEL：（00）0000-0000～3線…地址：臺北市○○○路○段○○○號3樓…」等詞句，涉有宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，核屬藥物廣告。本件原告既非屬藥事法所稱之藥商，卻為藥物廣告，是其違規事證明確，洵堪認定。
⒊經查本件原告領有臺北市政府核發之86年2月21日北市建
一商號字第217137號營利事業登記證，核准經營青草類買賣業務，臺北市政府業於該營利事業登記證之摘錄事項第
7項「營業項目」項下載明「左列業務之經營應遵照有關法令規定辦理」，是原告即應注意相關法令之規定並予遵行。本件原告既未經申領販賣業藥商許可執照，非屬藥事法所稱之藥商，依藥事法第65條規定，即不得為藥物廣告。從而，原告未經申領販賣業藥商許可執照，即於93年6月19日TVBS周刊第346期刊登「山防風」藥物廣告，被告處以原告法定最低額6萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登，揆諸首揭規定，並無不合。
理由
一、按藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又臺北市政府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自90年9月1日起生效。依據：一、行政程序法第15條。
二、臺北市政府組織自治條例第2條第2項。公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…
（八）藥事法中有關本府權限事項。…」因此，本件原處分機關為臺北市政府衛生局，於法核無不合，應先敍明。
二、次按，藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：1、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。2、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。3、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。4、用以配製前3款所列之藥品。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」第91條第1項規定：「違反第65條.....規定之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」
三、本件原告未經申領販賣業藥商許可執照，於93年6月19日出刊之TVBS周刊第346期刊登「山防風」藥物廣告之事實，有行政院衛生署中醫藥委員會93年6月30日衛中會藥字第0930008935號函及所附平面媒體廣告監視紀錄表、廣告剪報、被告大安區衛生所93年7月28日北市安衛3字第09330722900號函及所附93年7月20日訪談原告之談話紀錄、英特發股份有限公司93年9月10日英法字第001號函等影本附卷可稽。原告雖主張台北市政府核發予營利事業登記證時，即認山防風係屬一般青草類，而非為中藥材之藥品，因此，才於營業項目青草類買賣明列包括漏蘆，卻於原告合理信賴上開處分而行之多年後，台北市政府委任之被告，又僅憑行政院衛生署中醫藥委員曾之函釋，而為山防風屬中藥材，應以藥品管理之與先前相異認定，被告遽以原告就山防風未申領販賣業藥商許可執照，進而認原告違反藥事法第65條非藥商不得為藥物廣告之規定，逕予裁罰而限制剝奪原告之基本權益，已與誠實信用原則，與其所衍生之禁反言原則及信賴保護原則等基本法理與法律原則不符等等。
四、經查，「山防風」之屬性，依卷附行政院衛生署中醫藥委員會93年8月13日衛中會藥字第0930011335號函釋認定其收載於固有典籍「本草綱目」，屬中藥材，應以藥品管理在案。
而上開函釋亦符合藥事法第6條規定，所稱藥品，係指凡載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品之規定。該函釋係就「山防風」之屬性，依藥事法規定之立法本旨所為必要之釋示，並非逾逾越原有法律規定，而對人民權利之行使增加法律所無之限制，與法律保留原則並無違背。又上述廣告內容載有「．．．從本土菊科中草藥『山防風』中萃取了本土性中草藥的抗癌物質－多噻吩衍生物（Polythiophenes），它具有非常好的免疫調解功能，對於許多癌症特別是乳癌、卵巢癌、腎癌及鼻咽癌等效果甚佳…TEL：（00）0000-0000～3線…地址：臺北市○○○路○段○○○號3樓…」等詞句，已具有宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，依首揭規定，核屬藥物廣告。原告並非屬藥事法所稱之藥商，卻為藥物廣告，則其有違藥事法第65條規定，可以認定。
五、至於被告核發原告營利事業登記證時，於營業項目青草類買賣雖記載包括漏蘆即山防風，但其亦於該營利事業登記證之摘錄事項第7項「營業項目」項下載明「左列業務之經營應遵照有關法令規定辦理」。而「山防風」之屬性，係屬中藥材，且該認定符合藥事法第6條規定，已如前述，則原告即應注意相關法令之規定並予遵行。尚不能以原告營利事業登記證營業項目青草類買賣記載包括漏蘆即山防風，即認其得未經申領販賣業藥商許可執照，而得為藥物廣告。原告主張原處分限制剝奪原告之基本權益，與誠實信用原則，與其所衍生之禁反言原則及信賴保護原則等基本法理與法律原則不符一節，亦非可採。
六、從而，被告以原告違反藥事法第65條，並依行為時同法第91條規定，處以原告法定最低額6萬元罰鍰，於法並無不合。
復核及訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定、復核決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件訴訟標的金額未逾20萬元，為適用簡易程序事件，本判決爰不經言詞辯論為之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年9月30日
第一庭法官陳國成上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國94年10月4日
書記官王英傑