裁判字號：臺灣基隆地方法院104年簡上字第8號民事判決
裁判日期：民國104年05月11日
裁判案由：排除侵害
臺灣基隆地方法院民事判決104年度簡上字第8號上訴人基山國際鐘錶企業有限公司法定代理人 朱慶國 訴訟代理人 方安琪 被上訴人 林耀亭
蔡傳旺 蔡麗枝 共同 黃丁風 律師訴訟代理人 黃雅羚 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年12月5日本院103年度基簡字第886號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於104年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人及訴外人朱慶國、方安琪為門牌號碼基隆市○○區○○路○○號5樓及其夾層建物（下稱系爭建物）之共有人，亦為系爭建物外牆之共有人，依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，上訴人未經系爭建物大樓之區分所有權人會議同意，擅自於民國101年5月2日起在系爭建物外牆正面設置高660公分、寬520公分之「男、女穿戴手錶」廣告招牌（如原審卷第7頁照片所示，下稱系爭廣告招牌），侵害被上訴人及其他共有人對系爭外牆共同管理及使用收益之權利，被上訴人林耀亭曾發存證信函要求改善，惟上訴人始終置之不理等情，為此依民法第767條第1項、第821條規定，求為判命：上訴人應將系爭建物外牆之系爭廣告招牌拆除，並將外牆占用部分返還被上訴人及全體共有人。
二、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
三、上訴人上訴理由略以：㈠系爭建物之大樓雖係於公寓大廈管理條例施行前已取得建造
執照之公寓大廈，但區分所有權人未依公寓大廈管理條例第26條第1項、第28條第1項、第55條第1項及公寓大廈管理條例施行細則第8條規定，成立管理委員會或推舉管理負責人並向縣市主管機關報備，自不能適用公寓大廈管理條例及其施行細則的規定。
㈡上訴人於101年5月2日設置系爭廣告招牌前曾事先徵得被上
訴人蔡傳旺、蔡麗枝之同意，並請蔡傳旺向被上訴人林耀亭轉達將使用系爭建物外牆之意，被上訴人林耀亭並無反對之意，嗣被上訴人林耀亭亦在系爭建物外牆懸掛「錠嵂保險經紀人─ 林宥儀 、 李岳勳 」之廣告招牌，上訴人則懸掛系爭廣告招牌，故兩造對共有物實際上已各自劃定使用範圍，且系爭廣告招牌設置於醒目之處，其餘區分所有權人皆可輕易得見，歷經2年餘均無反對之意思表示，實已默示上開分管契約，而非僅是單純之沈默。
四、被上訴人陳述略以：㈠系爭建物於87年3月3日建造完成，於87年5月14日完成第一
次所有權登記，故係公寓大廈管理條例於84年6月28日公布施行後始建造，因戶數不多，關係單純，始未依公寓大廈管理條例規定成立管理委員會，但依內政部94.4.25內授營建管字第0000000000號函釋，未成立管理委員會或選定管理負責人之時，僅不能適用管理組織相關辦法，其住戶在公寓大廈之行為，仍適用公寓大廈管理條例規定，上訴人陳稱系爭建物之大樓係於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，且未成立管理委員會或推舉管理負責人時，不能適用公寓大廈管理條例及其施行細則的規定云云，顯然有誤。
㈡按公寓大廈承重牆壁，為公寓大廈共用部分，不得獨立使用
供做專有部分，公寓大廈管理條例第7條第1項定有明文。又同條例第8條第1項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面…，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更結構、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」。上訴人在系爭建物外牆設置系爭廣告招牌，已違反公寓大廈管理條例第7條第1項、第8條第1項規定。又上訴人主張其設置系爭廣告招牌前已經被上訴人同意，及兩造就系爭建物外牆訂定分管契約，被上訴人否認之，上訴人就分管契約存在或取得被上訴人同意之積極事實，應負舉證之責。至於上訴人所稱系爭建物外牆懸掛之「錠嵂保險經紀人─林宥儀、李岳勳」廣告招牌，亦屬未經全體共有人或區分所有權人同意，經被上訴人異議，立即拆除，上訴人據此抗辯被上訴人林耀亭默示同意上訴人設置系爭廣告招牌，自非可取。
五、查系爭建物為5層樓建物，經被上訴人林耀亭將5樓之夾層改建為6樓，被上訴人林耀亭、蔡傳旺、蔡麗枝及訴外人朱慶國、方安琪為系爭建物之共有人，上訴人於系爭建物外牆設置高660公分、寬520公分「男、女穿戴手錶」圖樣之廣告招牌等事實，業據被上訴人提出系爭建物登記謄本及照片2張為證，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
六、被上訴人主張其為系爭建物及其外牆之共有人，上訴人未經區分所有權人之同意於系爭建物外牆設置系爭廣告招牌，請求上訴人將系爭廣告招牌拆除回復原狀，返還予全體共有人等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，因此本件應審究的是：被上訴人得否依民法第767條、第821條規定請求上訴人拆除系爭建物外牆之系爭廣告招牌？經查：
㈠按公寓大廈管理條例所指之專有部分，指公寓大廈之全部或
一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而共同使用者。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造為公寓大廈共用部分。公寓大廈管理條例第3條第3、4款，第7條第3款分別定有明文。再公寓大廈管理條例第8條第1項於92年12月31日修正公布前規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」，現行法修正為：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」，依上揭規定，公寓大廈外牆面，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有設置廣告物之行為。查系爭建物於87年3月3日建造完成，於87年5月14日完成第一次所有權登記，有建物登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷第11頁），自有上開公寓大廈管理條例規定之適用。上訴人抗辯系爭建物之大樓未成立管理委員會或推舉管理負責人，不能適用公寓大廈管理條例及其施行細則之規定云云，洵屬無據。
㈡又系爭廣告招牌所在牆壁為該大樓之外牆，屬於公寓大廈之
共用部分，依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，系爭建物之大樓外牆面非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得設置廣告物，上訴人既未舉證證明在系爭建物外牆設置系爭廣告招牌之行為，業經區分所有權人會議決議通過，被上訴人主張上訴人設置系爭廣告招牌，違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定，應屬可採，上訴人自無占有使用系爭建物外牆之合法權源。
㈢另按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年台上字第1377號判決意旨參照）。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。上訴人抗辯其於101年5月2日設置系爭廣告招牌係經被上訴人蔡傳旺、蔡麗枝之同意，另經被上訴人蔡傳旺向被上訴人林耀亭轉達上訴人將使用系爭建物外牆之意，被上訴人林耀亭並無反對之意，且以系爭廣告招牌設置於醒目之處，其餘區分所有權人歷經2年餘均無反對之意思表示，實已默示同意該分管契約云云。惟被上訴人否認有同意上訴人在系爭建物外牆設置系爭廣告招牌，上訴人既未舉證證明其於系爭建物外牆設置系爭廣告招牌時已徵得被上訴人之同意，亦未舉證證明系爭建物大樓之其餘各樓層所有權人有何舉動或情事，足以推知系爭建物大樓之所有區分所有權人就外牆之使用，有默示之分管協議，及依該區域之習俗民情，可認為有同意上訴人使用系爭建物外牆設置系爭廣告招牌之特別情事，是其餘區分所有權人未明確要求上訴人拆除或表示異議，僅能認定係其餘區分所有權人單純之沈默，不足以認定系爭建物大樓之區分所有權人就外牆之使用有默示分管契約之存在，上訴人此部分所辯，不足採信。
七、末按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第
821條分別定有明文。又共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。系爭建物大樓之外牆屬於公寓大廈之共用部分，已如前述，上訴人未經系爭建物大樓之區分所有權人會議之決議，且未經被上訴人及其他區分所有權人同意，在系爭建物外牆設置系爭廣告招牌，係屬無權占有之使用，被上訴人本於共有人之地位，請求上訴人拆除設置在系爭建物外牆之系爭廣告招牌，並將占用之外牆返還予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人應將系爭建物外牆之系爭廣告招牌拆除，並將外牆占用部分返還全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月11日
民事庭審判長法官王翠芬
法官王慧惠法官陳湘琳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國104年5月11日
書記官修丕龍