裁判字號：最高法院97年台非字第440號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第四四０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十六年九月十三日第一審確定判決（九十六年度訴字第一二八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一七二三、二三六０、二九六三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支，沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點陸肆公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支，沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點叁公克）沒收銷燬之，塑膠鏟管壹支，沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克）、第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點陸肆公克）、第二級毒品安非他命壹包（毛重零點叁公克），均沒收銷燬之，注射針筒貳支、塑膠鏟管壹支，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。查本件被告甲○○曾因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十年度訴字第七八號判處有期徒刑一年確定，於九十二年十二月十五日因縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期滿日為九十三年十月二十九日，惟於假釋期間復因再犯施用毒品（施用第一級毒品經台灣雲林地方法院以九十三年度訴字第四九四號判處有期徒刑十月；施用第二級毒品經台灣雲林地方法院以九十四年度簡字第五號判處有期徒刑五月）、竊盜（經台灣雲林地方法院以九十四年度易字第一五號判處有期徒刑十月）等案件遭撤銷假釋，上開三案經裁定合併其應執行刑為有期徒刑一年十月確定，再送監與前揭殘刑接續執行，於九十五年十二月二十六日假釋出監付保護管束，應至九十六年七月一日始縮刑期滿，因此被告於『九十六年四月八日、五月十二日前七十二小時內』所犯本件施用毒品案件，應為假釋中再犯案件而非累犯甚明。詎原判決未察，以被告假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而認係累犯，並依上開規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟及糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。本件原確定判決即台灣彰化地方法院九十六年度訴字第一二八九號刑事判決，係以被告甲○○曾因犯施用毒品罪，經台灣雲林地方法院以九十年度訴字第七八號判決判處有期徒刑一年確定，於民國九十三年十月二十九日縮刑假釋期滿執行完畢，再於九十六年四月八日十七時三十分許前四十八小時內，在彰化縣○○鎮○○里○○街○○○號三樓居處，施用第一級毒品海洛因一次，復於同年五月十二日上午十一時許前七十二小時內，在上開居處等地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級毒品罪，並以被告因上開施用毒品案件，經判處罪刑，甫於九十三年十月二十九日執行完畢，而於五年內再犯該有期徒刑以上之刑之罪，乃依刑法第四十七條規定論以累犯，加重其刑。因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，論被告以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日，扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０六公克）沒收銷燬之，注射針筒一支，沒收。又論以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑七月，扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重０‧六四公克）沒收銷燬之，注射針筒一支，沒收。又論以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四月，扣案之第二級毒品安非他命一包（毛重０‧三公克）沒收銷燬之，塑膠鏟管一支，沒收。應執行有期徒刑一年，扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０六公克）、第一級毒品海洛因二包（合計淨重０‧六四公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重０‧三公克），均沒收銷燬之，注射針筒二支、塑膠鏟管一支，均沒收。然被告於九十二年十二月十五日因縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期滿日為九十三年十月二十九日，於假釋期間復因再犯施用毒品（施用第一級毒品經台灣雲林地方法院以九十三年度訴字第四九四號判處有期徒刑十月；施用第二級毒品經台灣雲林地方法院以九十四年度簡字第五號判處有期徒刑五月）、竊盜（經台灣雲林地方法院以九十四年度易字第一五號判處有期徒刑十月）等案件遭撤銷假釋，上開三案經裁定合併定其應執行有期徒刑一年十月確定，再入監與前揭殘刑接續執行，於九十五年十二月二十六日假釋出監付保護管束，應至九十六年七月一日始縮刑期滿，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表載明在卷可稽。因此被告於九十六年四月八日十七時三十分許前四十八小時內、五月十二日十一時許前七十二小時內所犯本件施用毒品案件，應為假釋中再犯案件而非累犯甚明。則台灣彰化地方法院於九十六年九月十三日為本件判決時，被告前犯施用毒品罪等罪所處之有期徒刑應尚未執行完畢，即與刑法第四十七條累犯之規定不符。上開關於被告前案紀錄之卷證資料，因與其是否構成累犯之認定攸關，自屬應於審判期日調查之證據，原確定判決對此漏未調查，致適用法則違誤，依累犯規定加重其刑，顯然於判決有影響，揆諸首揭說明，其判決自屬違背法令。非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由，案經確定，因於被告為不利，爰由本院將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月六日
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