臺灣高等法院99年度上訴字第640號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第640號刑事判決

裁判日期：民國99年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第640號上訴人即被告 張家祥 選任辯護人 林銘龍 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十八年度訴字第一三二四號，中華民國九十八年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第一四一九七號、第一五九六四號、第一四二０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於明知為禁藥而轉讓暨所定執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴明知為禁藥而轉讓部分無罪。
其他上訴駁回。
上開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收、未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於未滿十八歲之少年時期，因加重強盜案件，由本院少年法庭於民國九十二年四月三日以九十二年度少上訴字第一五號判處有期徒刑四年，而於九十二年五月八日確定後，自九十二年六月二十四日入監起算其刑期，扣除羈押折抵刑期之日數及依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，原應於九十六年二月二十六日縮刑期滿，然於九十五年一月六日因假釋付保護管束而出獄，迄九十六年二月二十六日假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論，猶不知悔改，其明知 甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命）係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，由甲○○以其所有之門號0000000000號行動電話一支作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，待 汪凱婷 以其使用之門號0000000000號行動電話、同居之男女朋友 鄭孟佳 及羅 仕官 以鄭孟佳所使用之門號0000000000號行動電話或 羅仕官 以其所使用之門號門號0000000000號行動電話與甲○○所有之前揭門號0000000000號行動電話聯絡，確認欲購買如下列之第二級毒品甲基安非他命之數量、價格後，甲○○再以其所有前揭門號0000000000號行動電話撥打至藥頭 江宗寶 （已由原審判處有期徒刑八年二月，未據上訴而確定）所有之門號0000000000號行動電話販入第二級毒品甲基安非他命後，再各於下列所示之時間、地點，由甲○○將第二級毒品甲基安非他命交付予汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官等人，並取得如下列所示之價金：
（一）汪凱婷於九十八年四月二十六日晚間二十二時四十四分許，在其臺北縣○○市○○街○○○號六樓住處，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打至甲○○所有之上開門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買新臺幣（下同）四千元之第二級毒品甲基安非他命一公克，並要求甲○○將第二級毒品送來其前揭住處，甲○○隨後即以其門號0000000000號行動電話傳送簡訊及撥打電話至江宗寶門號0000000000號行動電話之方式聯絡江宗寶，而以一公克第二級毒品甲基安非他命三千至四千元之價格販入後，再於九十八年四月二十七日凌晨二時五十分許，於將第二級毒品甲基安非他命送達 江凱婷 樓下之際，以其所有之前揭門號0000000000號行動電話撥打至江凱婷所使用之門號0000000000號行動電話向汪凱婷表示已到達江凱婷住處樓下，江凱婷遂於約十分鐘後下樓，將四千元價金交付予甲○○，甲○○則將一公克之第二級毒品甲基安非他命交付予江凱婷。
（二）甲○○先於九十八年四月二十七日凌晨零時三十三分許，以其所有之門號0000000000號行動電話撥打至門號0000000000號行動電話而為鄭孟佳所接聽，由於甲○○於電話中向鄭孟佳兜售第二級毒品甲基安非他命，其後鄭孟佳遂於九十八年四月二十七日凌晨一時三十四分許、三時五十八分許，接續以門號0000000000號行動電話撥打至甲○○前揭門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買四千元之第二級毒品甲基安非他命一公克，並要求甲○○將第二級毒品送來其與男友羅仕官同居之臺北縣○○市○○○路○○○號九樓之五住處，甲○○即於其後以其所有門號0000000000號行動電話與江宗寶門號0000000000號行動電話取得聯絡，並前往江宗寶臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓住處，而以一公克第二級毒品甲基安非他命三千至四千元之價格向江宗寶販入後，再於九十八年四月二十七日上午七時二十九分許，將一公克第二級毒品甲基安非他命送抵鄭孟佳及羅仕官同居處樓下，甲○○並撥打門號0000000000號行動電話予鄭孟佳，嗣鄭孟佳下樓後，將身上僅有之二千至三千元交付予甲○○，剩餘之價金，則由羅仕官於其後補足總計為四千元後交付予甲○○，而甲○○則將一公克之第二級毒品甲基安非他命交付予鄭孟佳。
（三）羅仕官復於九十八年五月三日凌晨三時零八分許，以女友鄭孟佳所使用之門號0000000000號行動電話撥打至甲○○所有之前揭門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買一公克第二級毒品甲基安非他命，甲○○乃於九十八年五月三日凌晨三時十分許，以前揭門號0000000000號行動電話回撥予門號0000000000號行動電話向羅仕官表示藥頭已睡醒了，待會兒再撥打，其後甲○○即以其所有門號0000000000號行動電話與江宗寶門號0000000000號行動電話取得聯絡，並前往江宗寶臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓住處，而以一公克第二級毒品甲基安非他命三千至四千元之價格向江宗寶販入後，再於九十八年五月三日上午十一時四十八分許，當羅仕官以女友鄭孟佳使用之門號0000000000號行動電話撥打予甲○○所有之門號0000000000號行動電話，而於電話中約定甲○○將毒品送來羅仕官臺北縣○○市○○○路○○○號九樓之五住處，甲○○因此於九十八年五月三日中午十二時十五分許，抵達羅仕官前揭住處後，乃先於中午十二時十五分許、十六分許，先以其所有門號0000000000號行動電話撥打至羅仕官女友鄭孟佳所使用門號0000000000號行動電話二通，因羅仕官並未接聽，甲○○遂於九十八年五月三日中午十二時十七分許，改撥打至羅仕官所使用之門號0000000000號行動電話告知羅仕官已到樓下附近了，羅仕官隨即下樓將甲○○帶至住處後，羅仕官即將四千元價金交付予甲○○，甲○○則將一公克第二級毒品甲基安非他命交付予羅仕官。
嗣因臺北市政府警察局刑事警察大隊報請檢察官指揮偵辦並依法監聽甲○○所有之前揭門號0000000000號行動電話及江宗寶所有之門號0000000000號行動電話，而監聽查知甲○○有於上述之時間，以其所有之門號0000000000號行動電話分別與汪凱婷所使用之門號0000000000號行動電話、鄭孟佳及羅仕官以鄭孟佳所使用之門號0000000000號行動電話、羅仕官所使用之門號0000000000號行動電話在電話中洽談購買第二級毒品甲基安非他命之情事，遂向臺灣臺北地方法院聲請核發搜索票，分別於九十八年六月九日上午十一時十五分許，前往甲○○位於臺北縣○○市○○路○○○號二樓住處、九十八年六月九日下午十六時許，前往江宗寶位於臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓住處執行搜索，因而於甲○○住處內扣得其所有供販賣第二級毒品所用之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），及與本案無關之甲○○所有供自己施用第二級毒品所用之吸食器一組、含第二級毒品甲基安非他命成份之殘渣袋九個等物。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、程序事項部分：
一、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第二八二頁、第二九二頁、第二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（詳最高法院九十七年度台上字第四五三六號判決意旨參照）。查本件證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官三人為警查獲後所採之尿液經送驗結果，均呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應等情，此有鄭孟佳臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年五月二十二日濫用藥物檢驗報告（詳偵字第一四二０一號卷第八三頁）、羅仕官臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年五月二十二日濫用藥物檢驗報告（詳偵字第一四二０一號卷第八九頁）及汪凱婷臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年五月八日濫用藥物檢驗報告（詳毒偵第一三三二號影卷第四二頁）等附卷可稽，參諸前揭說明，目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，故本案被告甲○○及證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官所指之安非他命及相關筆錄關於安非他命之記載，均係甲基安非他命之誤，且公訴意旨所指被告甲○○販賣之第二級毒品係屬安非他命，亦屬誤載，合先敘明。
二、被告甲○○於警詢時及偵查中所為不利於己之供述部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於警詢時及偵查中之供述，被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序及審理中皆表示：對於被告在警詢、偵查、原審中所言，沒有意見，同意作為證據等語（詳本院九十九年三月一日準備程序筆錄第四頁至第五頁、九十九年四月二十一日審判筆錄第三三頁至第三四頁），是被告甲○○於警詢時及偵查中所為不利於己之供述部分自得作為證據。
三、證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤於警詢時之陳述部分：
按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』『被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。』『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。據此，李○藝於警詢及偵查中之證詞，係屬被告以外之人於審判外之陳述，其警詢時之陳述，於與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。原判決併採李○藝於警詢及偵查中之證詞，為論斷事實之依據，雖未說明各該供述證據如何合於傳聞法則之例外，而得採為證據之理由，但李○藝於警詢、偵查中及第一審作證時，均一再指證上訴人之上揭犯行，依原判決理由之論斷，李○藝於偵查中之指證，亦無顯有不可信之情況，該部分之採證並無不合，是縱除去李○藝於警詢之供述，綜合其他證據，就上訴人之犯罪事實，仍應為同一之認定，顯然於判決無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。」（詳最高法院九十七年度台上字第三六一一號判決意旨）、「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人 張一鴻 於調查站所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度台上字第四六七四號判決意旨）。經查證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤於警詢時之陳述，因被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力（詳本院九十九年三月一日準備程序筆錄第四頁至第五頁、九十九年四月二十一日審判筆錄第六頁、第八頁至第九頁、第十一頁至第十二頁），而證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤於警詢時之陳述，於與審判中不符，須其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據（亦即須具體「可信性」及「必要性」），惟證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官於偵查中已經檢察官合法傳喚並依法具結作證，且無顯不可信之情況，況其中證人汪凱婷、鄭孟佳並經原審傳喚作證後其證詞適合為待證事實之證明，自無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是縱除去證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官於警詢時之陳述，綜合其他證據，就被告甲○○之犯罪事實仍應為同一之認定，是證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官於警詢時之陳述，已欠缺其「必要性」，故證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官於警詢時之陳述，應不具有證據能力。惟證人蘇一勤之警詢筆錄部分，參酌日本刑事訴訟法第三百二十八條：依同法三百二十一條至第三百二十四條規定（傳聞法則之規定）而不得作為證據之文書或陳述，若在準備期日或審判期日，被告或證人或其他陳述人對陳述之證明力產生爭議時，此等不得作為證據之文書或陳述，或得作為證據之規定，及彼邦實務之相關見解觀之，本案被告方面得援引上開調查筆錄所記載之內容，作為彈劾證據之用，但同時該等調查筆錄亦可作為恢復遭被告方面所爭執之陳述證明力之用。
四、證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤於檢察官偵訊時之證述部分：
按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」（詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中亦表示對上開證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤於偵查中之陳述，沒有意見，同意作為證據（詳本院九十九年三月一日準備程序筆錄第四頁至第五頁、九十九年四月二十一日審判筆錄第六頁、第八頁至第九頁、第十一頁至第十二頁），況為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤在偵查中雖未經被告甲○○及其選任辯護人之詰問，惟被告甲○○及其選任辯護人分別於原審審理中已經對該證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤四人均當庭及對先前之陳述進行詰問，即已賦予被告甲○○及其選任辯護人對該證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官、蘇一勤於偵查中之陳述，自得作為證據。
五、本案臺北市政府警察局刑事警察大隊對被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話依法監聽之監聽譯文部分：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣臺北地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣臺北地方法院九十八年三月六日、四月三日、四月六日、五月四日、五月六日通訊監察書暨電話附表（詳警聲搜字第八三三號卷第九頁至第十八頁、偵字第一五九六四號卷第七八頁至八一頁）在卷可參，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之被告甲○○門號0000000000號行動電話監聽譯文（詳警聲搜字第八三三號卷第一一六頁至第一四二頁、偵字第一五九六四號卷第三六頁至第四四頁），被告甲○○及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且經踐行提示前揭監聽譯文及勘驗筆錄供被告甲○○及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院九十九年四月二十一日審判筆錄第十六頁至第十七頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
六、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中（詳本院九十九年三月一日準備程序筆錄第四頁至第五頁及九十九年四月二十一日審判筆錄第六頁至第三四頁）均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人汪凱婷部分：
訊據被告甲○○固坦承有於九十八年四月二十七日凌晨三時許，在汪凱婷臺北縣○○市○○街○○○號六樓住處樓下，交付一公克第二級毒品甲基安非他命予汪凱婷，汪凱婷並有交付四千元予被告甲○○等情（詳本院九十九年三月一日準備程序筆錄第二頁稱：「汪凱婷部分：九十八年四月二十七日凌晨三時，在新店市○○街○○○號六樓，有交一克安非他命給汪凱婷，那是我們合資購買，汪凱婷交了四千元給我，而我自己出了一千元，她是在她住處交四千元給我。毒品是她拿四千元給我，而我在出一千元，再向江宗寶拿。拿完毒品之後，我再回汪凱婷住處，我將所有的毒品交給她，她再將毒品分給我。」等語、本院九十九年四月二十一日審判筆錄第三五頁稱：「汪凱婷部分，九十八年四月二十七日凌晨三點在新店市○○街○○○號六樓我有拿一克的安非他命給汪凱婷，她有拿四千元給我，但是我們是合資購買的。當時我沒有工作，所以她出的比較多，我出的比較少，我出一千元，她出四千元，我總共購買一公克，當時一公克的價值五千元，當時我在江宗寶家中已經分好，我就拿給她。（問：你買了一公克的安非他命都給她，你自己都沒有分到毒品，是否合理？）我自己從中間拿了零點零幾公克，其餘都拿給她，所以她才會說向我買一公克，也就是我拿給她不到一公克。」等語），惟矢口否認有何販賣第二級毒品予汪凱婷之犯行，辯稱：那是我與汪凱婷合資購買，我出一千元，汪凱婷出四千元，我再向江宗寶購買一公克，而一公克的價格是五千元，毒品我在江宗寶家分好，我自己從中間拿了零點零幾公克，其餘的都拿給到汪凱婷家給她，她才會說向我買一公克，其實我交給她的不到一公克，而江宗寶一公克都賣我五千元云云。然查：
（一）被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，經警依法監聽得下列通話內容（詳警聲搜字第八三三號卷第一二０頁至第一二一頁）：
（１）被告甲○○於九十八年四月二十六日晚間二十二時四十四四分零一秒以門號0000000000號行動電話接聽證人汪凱婷門號0000000000號行動電話：
張：喂。
汪：你現在過來找我（指送毒品）。
張：好。
（２）被告甲○○於九十八年四月二十六日晚間二十二時四十七分二十五秒以門號0000000000號行動電話傳送簡訊至江宗寶門號0000000000號行動電話：張：起來打給我我急著要。
（３）被告甲○○於九十八年四月二十六日晚間二十二時五十分十三秒以門號0000000000號行動電話撥打證人汪凱婷門號0000000000號行動電話：
汪：喂。
張：他沒接電話，可能還在睡。
汪：是喔。
張：他可能等一下就會起來了。
汪：喔好。
（４）被告甲○○於九十八年四月二十七日凌晨零時二十四分五十秒以門號0000000000號行動電話接聽江宗寶門號0000000000號行動電話：
張：喂，你睡醒了。
江：嗯。
張：我先打電話給她，看她還要不要。
江：嗯。
（５）被告甲○○於九十八年四月二十七日凌晨零時二十九分三十二秒以門號0000000000號行動電話傳送簡訊予證人汪凱婷門號0000000000號行動電話：張：他起來嚕。
（６）被告甲○○於九十八年四月二十七日凌晨二時十一分四十八秒以門號0000000000號行動電話接聽證人汪凱婷門號0000000000號行動電話：
張：喂。
汪：我剛喝醉了，國中同學會。
張：喔。
汪：你現在來我家。
張：好，你會不會再睡著？汪：不會了。
張：好。
（７）被告甲○○於九十八年四月二十七日凌晨二時五十分十四秒以門號0000000000號行動電話撥打證人汪凱婷門號0000000000號行動電話：
汪：喂。
張：喂， 柔柔 。
汪：嗯。
張：我快到樓下了喔。
汪：你要等我一下。
張：嗯。
（８）證人汪凱婷於九十八年四月二十七日凌晨二時五十二分十八秒以門號0000000000號行動電話傳送簡訊予被告甲○○門號0000000000號行動電話：
汪：等我十分拉肚子。
（９）被告甲○○於九十八年四月二十七日凌晨二時五十三分三十九秒以門號0000000000號行動電話傳送簡訊至證人汪凱婷門號0000000000號行動電話：張：＄：＄：＄。
（二）證人汪凱婷於檢察官偵訊時結證稱：我的安非他命是跟一個男生買的，在警局有指認伊都叫他「 阿政 的朋友」（即被告甲○○），是被查獲前一兩天跟他買的，就在我家樓下，跟他買一公克四千元等語（詳偵字第一四一九七號卷第一四九頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（詳毒偵字第一三三二號影卷第十四頁）；證人汪凱婷復於原審審理中到庭證述：我於九十八年四月二十七日施用毒品之來源為甲○○，大概是前一天跟甲○○拿一克的安非他命，是我打電話叫甲○○拿毒品到我家樓下，我當場有給甲○○四千元，甲○○拿到錢以後就走了，且我跟被告甲○○拿毒品的時間，就是在我拉完肚子才下去跟甲○○拿的等語（詳訴字第一三二四號卷一第一二三頁至第一二四頁、第一二六頁），佐以證人汪凱婷嗣於九十八年四月二十七日為警查獲施用毒品案件後，經警方採尿送驗結果，確呈安非他命類、甲基安非他命之陽性反應等情，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單在卷可稽（詳毒偵字第一三三二號影卷第四二頁、第四四頁），而證人汪凱婷自被告甲○○購得之毒品經檢驗結果確為甲基安非他命無訛，復有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可參（詳毒偵字第一三三二號影卷第四六頁），足認證人汪凱婷證述有向被告甲○○購得甲基安非他命乙情與事實相符，應可採信。
（三）至被告甲○○雖辯稱：係與汪凱婷合資向江宗寶購買一公克第二級毒品甲基安非他命，且自己出一千元而汪凱婷出資四千元，並係在汪凱婷住處先向汪凱婷拿錢後再去江宗寶住處向江宗寶購毒云云，惟被告甲○○於警詢中供承：
係幫汪凱婷向江宗寶、 林家正 購毒再從中私下挖取部分毒品供己施用等語（詳偵字第一四一九七號卷第五四頁、第五八頁）、於偵查中供承：汪凱婷需要毒品時會打電話給我，我再跟江宗寶拿，我會拿一些起來用等語（詳偵字第一四一九七號卷第一二九頁），從未提及自己係與汪凱婷合資購毒，佐以被告甲○○於偵查中所述係由汪凱婷先打電話表示需要之數量、金額後，被告甲○○再向江宗寶販入毒品，顯非被告甲○○所辯：係先在汪凱婷家中向其收取四千元後，再向江宗寶購毒，另倘如被告甲○○所辯係與汪凱婷合資向江宗寶購買一公克的甲基安非他命，汪凱婷出資四千元而自己出資一千元乙節為真，則何以被告甲○○既有出資一千元，卻將所購入之一公克甲基安非他命全數交付予汪凱婷？又依江宗寶於原審所結證之內容：我賣甲○○一公克甲基安非他命是三千、四千元等語（詳訴字第一三二四號卷一第一四四頁），足見被告甲○○所辯係以五千元向江宗寶購買一公克甲基安非他命，自己有出資一千元云云，顯非事實，不足採信，參酌被告甲○○自承係向證人汪凱婷收取四千元之價格後交付一公克甲基安非他命等節，益徵被告甲○○有意圖營利而販賣第二級毒品予汪凱婷之犯行無訛，是被告甲○○前揭所辯，無非事後圖免卸責之詞，不足採信。
二、被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭孟佳部分：
訊據被告甲○○固坦承有於九十八年四月二十七日上午，有在臺北縣○○市○○○路○○○號九樓之五鄭孟佳與羅仕官同居住處，交付一公克第二級毒品甲基安非他命予鄭孟佳，並因此取得四千元之價金，且此次甲基安非他命係自己先去向江宗寶購入後，再持往鄭孟佳前揭住處交付予鄭孟佳，再由鄭孟佳交付價金等情（詳本院九十九年三月一日準備程序筆錄第二頁稱：「鄭孟佳部分：九十八年四月二十七日早上，我有在三重市○○○路○○○號九樓之五交安非他命給她，那是我們合資購買，鄭孟佳出四千元，我自己出一千元，我是先向江宗寶拿毒品之後，再拿去鄭孟佳、羅仕官的住處，我將毒品交給羅仕官，羅仕官再將毒品分給我，錢是在羅仕官將毒品分給我之後，由鄭孟佳將四千元交給我。」等語、本院九十九年四月二十一日審判筆錄第三五頁稱：「（問：對於九十八年四月二十七日販賣給鄭孟佳的部分，他向你購買一公克的安非他命，你也是送到其住處？）鄭孟佳與羅仕官是男女朋友關係，他們住在一起，我是先去向江宗寶購買毒品之後，再拿到鄭孟佳、羅仕官家中，鄭孟佳將四千元給我。他們是一起施用毒品。」等語），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭孟佳之犯行，辯稱：此次我也有出資一千元，鄭孟佳出四千元，我們是合資向江宗寶購買一公克甲基安非他命，而江宗寶一公克甲基安非他命是賣我五千元云云。然查：
（一）被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，經警依法監聽得下列通話內容（詳警聲搜字第八三三號卷第一二０頁至第一二二頁）：
（１）被告甲○○於九十八年四月二十七日凌晨零時三十三分四十一秒以門號0000000000號行動電話撥打證人鄭孟佳門號0000000000號行動電話：
鄭：喂。
張： 小葳 ，他勒？鄭： 幹麻 ，你跟我說就好了。
張：你跟他說，有一批帶紅的，他就知道了。
鄭：好我跟他說。
（２）被告甲○○於九十八年四月二十七日凌晨一時三十四分零一秒以門號0000000000號行動電話接聽證人鄭孟佳門號0000000000號行動電話：
張：喂。
鄭：喂，他在睡覺叫不起來。
張：他在睡喔。
鄭：你說的是什麼東西啊？張：你覺得呢？鄭：對啊，因為他是偏黃的。
張：真的還是假的？．
．
．
．
鄭：嗯，你問他，東西我一用就知道，像這次跟上一次的，東西沒有很好，都沒有感覺。
張：那是好久之前的，好像是上、上、上幾次的東西。鄭：都一樣，沒有一次讓我有感覺，除了最早之前黃色那批。
張：最早之前那個喔。
鄭：對，這批我覺得還不錯。
張：這次東西不錯。
鄭：像上次你說很好，我跟他都覺得很爛。
張：等他醒了叫他打給我。
鄭：二、三點吧。
張：好，拜。
（３）被告甲○○於九十八年四月二十七日凌晨三時五十八分十八秒以門號0000000000號行動電話接聽證人鄭孟佳門號0000000000號行動電話：
張：喂。
鄭：你拿過來要多久？張：他睡醒了嗎？鄭：還沒啊。
張：你要先拿就對了。
鄭：我看要多久啊。
張：我先去 萬華 再過去那邊，差不多不用一小時。
鄭：好ＯＫ，你幫我送過來。
張：好。
（４）被告甲○○於九十八年四月二十七日凌晨四時七分八秒以門號0000000000號行動電話傳送簡訊予證人鄭孟佳門號0000000000號行動電話：
張：哇勒！我朋友剛打去沒接！不然等他打來我再打給你們。
（５）被告甲○○於九十八年四月二十七日上午六時二十五分十七秒以門號0000000000號行動電話接聽江宗寶門號0000000000號行動電話：
張：喂，你睡醒了。
江：嗯。
張：我過去找你喔。
江：幹麻？。
張：拿東西啊。
江：真的還是假的。
張：真的啦，順便出來吃東西啊。
江：你先過來再說。
張：嗯。
（６）被告甲○○於九十八年四月二十七日上午六時四十五分十七秒以門號0000000000號行動電話撥打證人鄭孟佳門號0000000000號行動電話：
鄭：喂。
張：你還沒睡喔？鄭：還沒啊。
張：他睡醒了嗎？鄭：還沒，他回電話給你了喔？張：對啊，我先去他那邊，再過去你那邊。
鄭：嗯。
（７）被告甲○○於九十八年四月二十七日上午七時零分二十三秒以門號0000000000號行動電話撥打江宗寶門號0000000000號行動電話：
江：喂。
張：我在樓下了，你要下來嗎？江：你先上來好了。
張：嗯。
江：你先過來再說。
張：嗯。
（８）被告甲○○於九十八年四月二十七日上午七時二十九分四十秒以門號0000000000號行動電話撥打證人鄭孟佳門號0000000000號行動電話：
鄭：喂。
張：我到了，在樓下。
鄭：好。
（二）證人鄭孟佳於檢察官偵訊時結證稱：「（問：有無向甲○○買過毒品？）有。（問：最後一次是何時？）九十八年四月底還是五月初，一樣拿到中央南路這邊，他賣我一公克四千八百元，我花十天用完。（問：最後一次用毒品就是跟甲○○買的這次嗎？）是的，在被查獲前最後一次用安非他命也是跟甲○○買的。」等語（詳偵字第一四二０一號卷第一０五頁至第一０六頁）；證人鄭孟佳復於原審審理時庭證述：「被查獲前最後一次施用毒品的來源，是甲○○拿來的．．．買一克，．．．好像是四千元，反面價位都是四千到五千元之間，上開通聯對話內容確為我與被告甲○○之交談內容無誤，內容係談及被告甲○○在問鄭孟佳之男友羅仕官起床否，是否需要『東西』，就是拿安非他命，最後一通電話後我有下樓與被告甲○○碰面，被告甲○○交付安非他命予我，我則將身上僅有之二、三千元交給被告甲○○，不足之餘款則交待男友羅仕官處理等語（詳訴字第一三二四號卷一第一二七頁反面、第一三０頁至第一三０頁反面），佐以證人羅仕官於原審審理時亦結證稱：我確有補足伊女友鄭孟佳該次交易的錢，不然不會有下一次等情（詳訴字第一三二四號卷一第一三六頁背面），堪認本次交易被告甲○○有取得足額價款，互核證人鄭孟佳與被告甲○○之上開電話交談內容，及參酌證人鄭孟佳對於購買毒品之價位只能確定在四千至五千元之間，然證人汪凱婷、羅仕官兩人均係以四千元向被告甲○○購得一公克安非他命之情（詳訴字第一三二四號卷一第一二四頁背面、偵字第一四二０一號卷第一０五頁），又證人鄭孟佳向被告甲○○拿取毒品之價金，雖證人鄭孟佳先後證稱一公克價錢為四千八百元、四千元或四千元至五千元之間，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認證人鄭孟佳此次向被告甲○○購買毒品之價錢為四千元；而證人鄭孟佳嗣為警查獲施用毒品案件後，經警方採尿送驗結果，確呈安非他命類、甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單在卷可稽（詳偵字第一四二０一號卷第八三頁、第八五頁），足見證人鄭孟佳應係以四千元代價向被告甲○○購得一公克之甲基安非他命，堪以認定。
（三）至被告甲○○雖辯稱：係與鄭孟佳合資向江宗寶購買一公克第二級毒品甲基安非他命，且自己出一千元而鄭孟佳出資四千元，但是自己先單獨去江宗寶住處向江宗寶購買毒品後，再前往鄭孟佳住處向其收取四千元云云，惟被告甲○○於警詢中供承：鄭孟佳是羅仕官的女朋友，他會打電話給我要購買安非他命，我只是幫她向江宗寶、林家正二人購買毒品，再從中私下挖取部分毒品供己施用等語（詳偵字第一四一九七號卷第五五頁至第五六頁、第五八頁）、於偵查中供承：鄭孟佳需要毒品時會打電話給我，我再跟江宗寶拿，我會拿一些起來用等語（詳偵字第一四一九七號卷第一二九頁），從未提及自己係與鄭孟佳合資購毒，佐以被告甲○○於本院自承係先向江宗寶販入後，再持往鄭孟佳住處向鄭孟佳收款，參酌前揭被告甲○○與鄭孟佳通話之內容及依江宗寶於原審所結證之內容：我賣甲○○一公克甲基安非他命是三千、四千元等語（詳訴字第一三二四號卷一第一四四頁），倘係被告甲○○與鄭孟佳各出一千元、四千元合資購毒，為何被告甲○○係自己先前往江宗寶住處向江宗寶購入毒品後再持往鄭孟佳交付一公克甲基安非他命予鄭孟佳再向鄭孟佳收取合資款？又何以江宗寶稱係以三千元至四千元代價出售一公克甲基安非他命予被告甲○○？足見被告甲○○所辯其有出資一千元，並係合資以五千元向江宗寶購買一公克甲基安非他命云云，並非事實，而係避重就輕之詞，不足採信。
三、被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人羅仕官部分：
訊據被告甲○○固坦承有於九十八年五月三日，有在臺北縣○○市○○○路○○○號九樓之五羅仕官住處，交付一公克第二級毒品甲基安非他命予羅仕官，羅仕官並有交付四千元予被告甲○○等情（詳本院九十九年三月一日準備程序筆錄第二頁稱：「羅仕官部分：九十八年五月三日在三重市○○○路○○○號九樓之五，我有交安非他命給他，他們二人都是共同吸食，方式就與九十八年四月二十七日一樣，但是這次我先去向羅仕官收錢，然後我自己出一千元，我先向羅仕官收四千元，我自己出一千元，然後去向江宗寶拿毒品之後，再到他們住處，我是將毒品交給羅仕官，然後羅仕官將毒品分給我。」等語、本院九十九年四月二十一日審判筆錄第三五頁至第三六頁稱：「（問：九十八年五月三日你又送一次安非他命給他們？）是，也是四千元。羅仕官拿錢給我，他們是一起施用毒品。」等語），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予羅仕官之犯行，辯稱：那是我與羅仕官合資購買，我出一千元，羅仕官出四千元，我再向江宗寶購買一公克，而一公克的價格是五千元，他們會分一點甲基安非他命給我云云。然查：
（一）被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，經警依法監聽得下列通話內容（詳警聲搜字第八三三號卷第一二三頁至第一二四頁）：
（１）被告甲○○於九十八年五月三日凌晨三時八分四十七秒以門號0000000000號行動電話接聽證人羅仕官門號0000000000號行動電話：
張：喂。
羅：你過來。
張：我先打給他一下，他今天都沒有接電話。
羅：好。
（２）被告甲○○於九十八年五月三日凌晨三時十分二十八秒以門號0000000000號行動電話傳送簡訊至江宗寶門號0000000000號行動電話：
張：賺錢了啊起來打給我。
（３）被告甲○○於九十八年五月三日凌晨三時十分四十六秒以門號0000000000號行動電話撥打證人羅仕官門號0000000000號行動電話：
羅：喂。
張：喂， 世官 。
羅：嗯。
張：他睡醒了，我再打給你。
羅：好。
（４）被告甲○○於九十八年五月三日上午十時四十五分二十六秒以門號0000000000號行動電話撥打江宗寶門號0000000000號行動電話：
江：喂。
張：喂你睡醒了沒回我電話。
江：我剛起床而已。
張：我一整天都在等你的電話，我等回過去找你。
江：等一下我跟我馬子要出門ㄟ。
張：怎麼辦。
江：我那知道。
張：不然我先過去拿一拿好了。
江：好啊，要幾個。
張：一個。
江：好。
（５）被告甲○○於九十八年五月三日上午十一時十七分五十七秒以門號0000000000號行動電話撥打江宗寶門號0000000000號行動電話：
江：喂。
張：我到了，你要買什麼嗎？江：不用啦。
張：好。
（６）被告甲○○於九十八年五月三日上午十一時四十八分二十一秒以門號0000000000號行動電話接聽證人羅仕官門號0000000000號行動電話：
張：喂，幹，我都去拿回來了，大太陽跑回來了，你都不接電話，很幹好不好。
羅：我睡著了。
張：現在是大太陽耶，熱死了老大，要不要？我現在過去
要不要？羅：好。
張：拜。
（７）被告甲○○於九十八年五月三日中午十二時十五分五十二秒以門號0000000000號行動電話撥打證人羅仕官門號0000000000號行動電話：
羅仕官未接聽。
（８）被告甲○○於九十八年五月三日中午十二時十六分四十秒以門號0000000000號行動電話撥打證人羅仕官門號0000000000號行動電話：
羅仕官未接聽。
（９）被告甲○○於九十八年五月三日中午十二時十七分二十五秒以門號0000000000號行動電話撥打證人羅仕官門號0000000000號行動電話：
羅：喂。
張：世官。
羅：嗯。
張：我打電話你都不接。
羅：那有。
張：我打另一支還打二次耶。
羅：喔，那是我女朋友的電話啦。
張：是喔，我到樓下附近了。
羅：好。
（二）證人羅仕官於檢察官偵訊時結證稱：我確實跟甲○○拿過
五、六次毒品，最後一次跟甲○○拿約在九十八年五月初，在中央南路現居地，一公克賣四千元給我，這次的安非他命約用了一個禮拜才用完，所以沒剩，我被查獲前最後一次用安非他命就是跟甲○○買的這一次等語（詳偵字第一四二０一號卷第一０五頁），而依被告甲○○與證人羅仕官前揭通訊監察譯文內容，及證人羅仕官於原審作證時表示：那段期間，我打給甲○○，通常都會叫甲○○過來，他就知道要拿安非他命，最後一通電話之後，我有和甲○○碰面，我就下去找他拿，因為樓下要感應卡，所以我下去帶他上來，就是拿安非他命，我於偵查中所謂五月初向甲○○拿毒品，是指五月三日與甲○○通話這一次，這次有拿到毒品，有拿四千元給甲○○等情（詳訴字第一三二四號卷一第一三五頁至第一三七頁），再參以證人羅仕官嗣為警查獲施用毒品案件後，經警方採尿送驗結果，確呈安非他命類、甲基安非他命之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單在卷可稽（詳偵字第一四二０一號卷第八九頁、第九一頁）。足認證人羅仕官所述其於九十八年五月三日在上開地址，有以四千元代價向被告甲○○購得一公克之甲基安非他命，核與事實相符，應可採信。
（三）雖證人羅仕官於原審審理時改稱：我是先拿錢請甲○○幫我向江宗寶拿毒品，拿回來後我再分甲○○一點當作酬勞，甲○○有時會給我錢云云。然依前揭被告甲○○與證人羅仕官通訊監察譯文內容顯示，上開（１）係證人羅仕官與被告甲○○通電話表示需要毒品後，上開（２）則由被告甲○○曾傳簡訊給江宗寶，上開（３）再由被告甲○○打電話告知證人羅仕官江宗寶正在睡覺，上開（４）及（５）則係江宗寶睡醒後撥打電話予被告甲○○，被告甲○○前往江宗寶住處購毒，並於取得毒品後，於上開（６）向證人羅仕官表示到底要不要毒品，現在過去等情，可知交易毒品之整個過程，應係證人羅仕官打電話給被告甲○○表示欲購買毒品，被告甲○○經與被告江宗寶聯絡並取得毒品之後，再與證人羅仕官聯絡至其住處交易毒品，並非證人羅仕官所述係先拿錢給被告甲○○請其幫忙向江宗寶購買毒品後，再由被告甲○○拿毒品回來，參以證人羅仕官於原審審理時表示：最近一次在開庭前幾日曾與被告甲○○電話聯絡等語（詳訴字第一三二四號卷一第一三三頁背面），足見證人羅仕官翻異前詞而與偵訊時為不同之證述云云，應係事後迴護之詞，尚不足為被告甲○○有利之認定。
（四）至被告甲○○雖亦辯稱：係與羅仕官合資向江宗寶購買一公克第二級毒品甲基安非他命，且自己出一千元而羅仕官出資四千元，並係在羅仕官住處先向羅仕官拿錢後再去江宗寶住處向江宗寶購毒云云，惟被告甲○○於警詢中供承：羅仕官會打電話給我要購買安非他命，我只是幫他向江宗寶、林家正等二人購買毒品，再從中私下挖取部分毒品供己施用等語（詳偵字第一四一九七號卷第五五頁、第五八頁）、於偵查中供承：羅仕官需要毒品時會打電話給我，我再跟江宗寶拿，我會拿一些起來用等語（詳偵字第一四一九七號卷第一二九頁），從未提及自己係與羅仕官合資購毒，佐以被告甲○○於偵查中所述係由羅仕官先打電話表示需要之數量、金額後，被告甲○○再向江宗寶販入毒品，及前揭通訊監察譯文所示內容，顯非被告甲○○所辯：係先在羅仕官家中向其收取四千元後，再向江宗寶購毒，另倘如被告甲○○所辯係與羅仕官合資向江宗寶購買一公克的甲基安非他命，羅仕官出資四千元而自己出資一千元乙節為真，則何以被告甲○○既有出資一千元，卻將所購入之一公克甲基安非他命全數交付予羅仕官？又依江宗寶於原審所結證之內容：我賣甲○○一公克甲基安非他命是三千、四千元等語（詳訴字第一三二四號卷一第一四四頁），足見被告甲○○所辯係以五千元向江宗寶購買一公克甲基安非他命，自己有出資一千元云云，顯非事實，不足採信，參酌被告甲○○自承係向證人羅仕官收取四千元之價格後交付一公克甲基安非他命等節，益徵被告甲○○有意圖營利而販賣第二級毒品予羅仕官之犯行無訛，是被告甲○○前揭所辯，亦係事後圖免卸責之詞，不足採信。
四、末按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告甲○○與證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官間係以四千元代價買賣重約一公克之第二級毒品甲基安非他命，又參酌被告甲○○所稱其毒品上手係江宗寶，依據江宗寶於原審審理時結證稱：其出售予甲○○一公克甲基安非他命價格約三千元至四千元等情（詳訴字第一三二四號卷一第一四四頁），而被告甲○○販賣予證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官之價格均為一公克甲基安非他命四千元，已如前述，且被告甲○○復於警詢時及偵查中一致供承其把毒品拿給朋友時會從中偷拿一些毒品來用等情，足認被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予該證人汪凱婷、鄭孟佳、羅仕官之行為，主觀上應有營利之意圖，洵堪認定。
五、綜上所述，互核以參，被告甲○○所為上開辯解，顯屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○販賣第二級毒品之犯行，均臻明確，應可認定。
貳、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第二十條、第二十五條，業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告 古博文 行為後，毒品危害防制條例第四條第二項有關販賣第二級毒品之法定本刑，業於九十八年五月二十日修正公布，於公布六個月後之九十八年十一月二十日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第四條第二項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣一千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定有利於被告甲○○。
（二）至毒品危害防制條例雖增訂第十一條第四項：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，惟被告甲○○所販賣之第二級毒品甲基安非他命無從證明有逾二十公克以上，且上開修訂與被告甲○○販賣之犯罪並無影響，故無比較新舊法之必要，附此說明。
揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例處斷。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第第二款所規定之第二級毒品，是核被告甲○○上開三次犯行所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○三次販賣前各持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○所犯上開三次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末按「少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」，少年事件處理法第八十三條之一第一項定有明文。經查被告甲○○前前曾於未滿十八歲之少年時期，因加重強盜案件，由本院少年法庭於九十二年四月三日以九十二年度少上訴字第一五號判處有期徒刑四年，而於九十二年五月八日確定後，自九十二年六月二十四日入監起算其刑期，扣除羈押折抵刑期之日數及依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，原應於九十六年二月二十六日縮刑期滿，然於九十五年一月六日因假釋付保護管束而出獄，迄九十六年二月二十六日假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論等情，此有被告甲○○臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可佐，而本案發生之時間為九十八年四月二十七日至九十八年五月三日，迄前開有期徒刑執行完畢之日未逾三年，揆之前開少年事件處理法第八十三條之一第一項之規定，前開有期徒刑之宣告尚存在，自應認被告甲○○於有期徒刑執行完畢五年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
四、原審認被告甲○○罪證明確，因而依修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款之規定，並審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告甲○○無視法令禁制，販賣第二級毒品予他人使用，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，及被告甲○○矢口否認犯行之態度、被告甲○○之前科素行、販賣毒品之動機、次數、數量、犯罪所得多寡、經濟與家庭狀況，與檢察官具體求刑等一切情狀，就被告甲○○三次販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑七年四月，並說明：（一）扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），為被告甲○○犯販賣毒品罪所用之物，且為被告甲○○所有，業據被告甲○○供明在卷，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定於其各次販賣毒品犯行中宣告沒收；（二）被告甲○○販賣第二級毒品所得財物，各次均為四千元，雖未扣案，仍應毒品危害防制條例第十九條第一項之規定於各次販賣毒品之犯行下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，經核原審認事用法及量刑均無不合，被告甲○○上訴猶執前詞否認犯罪，關於此部分為無理由，應駁回其上訴，並就駁回上訴部分定其應執行刑如主文所示。沒收部分並執行之。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年六月九日（起訴書誤載為十九日）凌晨三時許，在臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓江宗寶住處內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予蘇一勤施用，因認被告甲○○此部分犯行，涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院三十年上字第八一六號、五十三年台上字第六五六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
三、檢察官起訴認被告甲○○涉犯此部分之轉讓第二級毒品罪嫌，無非以證人蘇一勤於偵查中之證述，及證人蘇一勤為警查獲後所採尿液呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單在卷可稽（詳毒偵字第一九六二號影卷第二十頁至第二一頁）等資為論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命予蘇一勤施用之犯行，辯稱：九十八年六月九日警方查獲當日，並未前往江宗寶位於臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓住處，自無可能轉讓第二級毒品甲基安非他命予蘇一勤施用等語。
四、經查：
（一）九十八年六月九日下午十六時許，警方前往江宗寶位於臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓住處執行搜索，當時被告甲○○並未在場，而係江宗寶、蘇一勤為警查獲等情，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊九十八年六月十二日北市警刑大五字第０九八三一二四三三００號函暨搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（詳警聲搜字第八三三號卷第一六四至一七四頁）及臺北市政府警察局九十八年六月二十四日北市警刑移五字第０九八三一三三六九００號刑事案件移送書（附於本院卷）等附卷可稽。
（二）證人蘇一勤於九十八年六月九日為警查獲後，於警詢時係供稱：九十八年六月九日在江宗寶臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓並未施用甲基安非他命及其他毒品，且亦未曾提及被告甲○○曾於九十八年六月九日凌晨三時許，曾無償提供甲基安非他命予其施用等情，此有蘇一勤九十八年六月九日第一次調查筆錄在卷可稽（詳毒偵字第一九六二號卷第五頁）。
（三）證人蘇一勤於第一次偵查中原係結稱：最後一次施用第二級毒品是九十八年六月九日下午一點多，在萬華甲○○朋友那裡，施用安非他命，安非他命是甲○○免費給我用的，沒跟我收錢等語（詳毒偵字第一九六二號卷第二七頁）；惟其後證人蘇一勤於第二次偵訊中旋即改稱：我施用毒品的時間應該是九十八年六月九日凌晨三時左右，上次我以為問我是問被抓到的時間，我是在甲○○一個朋友位在西園路四樓也就是江宗寶家裡施用毒品，但是毒品是甲○○免費給我的等語（詳毒偵字第一九六二號卷第三六頁），則證人蘇一勤前開於偵查中所述被告甲○○無償提供第二級毒品甲基安非他命予其施用之時間，已相矛盾，參酌證人蘇一勤係於九十八年六月九日下午十六時許，在江宗寶住處為警查獲，亦顯然並非於其偵查中所稱：第一次我係誤以為檢察官係問我何時被抓到，所以才會說是九十八年六月九日下午一點，在江宗寶住處由被告甲○○提供第二級毒品甲基安非他命予其施用云云，則究竟被告甲○○有無於九十八年六月九日凌晨三時許或下午一時許，由被告甲○○無償提供第二級毒品甲基安非他命予其施用乙節，已非無疑。
（四）證人蘇一勤雖於原審結證稱：我於九十八年六月九日凌晨到江宗寶位於西園路二段一四０巷二十二弄六號四樓住處，去找乙○○打電玩ＣＳ，我到的時候，有甲○○、乙○○在，當時我進去時是坐在乙○○旁打電動，我看到甲○○用養樂多瓶，以打火機燒烤在吸食甲基安非他命，用完之後，甲○○用台語問我要不要用，我就說好，我就拿起來用，我沒有給甲○○錢，甲○○純粹是請我的，那時候江宗寶還沒有進來，他是將近中午的時候才進來，甲○○大約早上六點多左右離開的等語（詳訴字第一三二四號卷一第一九０頁至第一九二頁），惟經本院傳喚蘇一勤所稱九十八年六月九日當天亦在江宗寶住處內之乙○○到庭卻證稱：九十八年六月九日有與蘇一勤一起在江宗寶家打電玩，但不清楚甲○○有無在江宗寶家，只見過蘇一勤在江宗寶家施用毒品，但從未見到甲○○在江宗寶家施用毒品，更未見過蘇一勤與甲○○一起在江宗寶家施用毒品等語（詳本院九十九年四月二十一日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：有沒有去過江宗寶家？知不知道江宗寶家在那裏？）有，我也知道他的住家在何處，他的地址大約是○○○區○○○道前面那條路是西園路。（問：有沒有和蘇一勤一起去過江宗寶家？是否常去？）有。還蠻少的。
（問：九十八年六月九日是否曾與蘇一勤一起去江宗寶家打電玩？）好像有。（問：當天被告甲○○是否在江宗寶家？）我不太清楚。（問：請你回憶，有無在江宗寶家看到被告甲○○施用毒品？）沒有。（問：你有無在江宗寶家中看過蘇一勤施用毒品？）有。（問：你有無在江宗寶家中看過甲○○與蘇一勤一起施用毒品？）沒有。」等語），顯與證人蘇一勤於原審所證：當時坐在乙○○旁打電動，看到甲○○在吸食甲基安非他命，用完之後，甲○○再請我施用乙節，顯不相符。
（五）證人江宗寶於原審結證稱：甲○○在九十八年一月到六月間，有陸續向其購買第二級毒品甲基安非他命，且甲○○購買應該有轉賣予他人，因為甲○○的朋友有需要的時候，甲○○就會來跟我買，買一買在賣給他們等語（詳訴字第一三二四號卷一第一四三頁至第一四四頁背面），足證江宗寶亦證稱被告甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，而對被告甲○○犯罪情節所為證述並無迴護之情，惟就原審法院問及江宗寶是否曾經見過被告甲○○在其住處無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予蘇一勤則表示從未見過，並表示蘇一勤應該是九十八年六月九日快要中午才到其住處，而被告甲○○當時早已離開了等語（詳訴字第一三二四號卷一第一四六頁背面至第一四七頁背面），則依前揭證人江宗寶於原審之證述，亦難認被告甲○○確有於當日無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予蘇一勤施用。
（六）末按施用毒品者，其所稱向毒品來源之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（詳最高法院九十三年度台上字第六七五０號、九十四年度台上字第二０三三號、九十六年度台上字第一０二九號判決意旨），本件僅證人蘇一勤單一之證述稱有於九十八年六月九日由被告甲○○無償提供第二級毒品甲基安非他命予其施用，惟其偵查中所述已前後矛盾，另於審理中所述，復與證人乙○○、江宗寶所述不符，參酌證人蘇一勤於偵查中係供出被告甲○○無償提供第二級毒品甲基安非他命予其施用後，再向檢察官表示接受戒癮治療等情，是尚難依證人蘇一勤前揭證述即遽以推論被告甲○○確有於九十八年六月九日凌晨三時許，在江宗寶住處無償提供第二級毒品甲基安非他命予蘇一勤之犯行，是被告甲○○被訴無償轉讓第二級毒品罪嫌部分，尚乏補強證據佐證，單憑蘇一勤之上開陳述，殊難形成被告甲○○有轉讓第二級毒品予蘇一勤之心證。是本件公訴意旨所指被告甲○○轉讓第二級毒品犯行部分，尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
五、原審不察，遽認被告甲○○另涉犯轉讓禁第二級毒品犯行，而予變更起訴法條後論以轉讓禁藥罪科刑，即有未合。被告甲○○上訴否認此部分之犯罪，關於此部分難謂為無理由，自應由本院將原判決關於轉讓禁藥部分及執行刑撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十八條，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國99年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。