臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1928號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1928號刑事判決

裁判日期：民國103年03月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1928號上訴人即被告 張詩尉 選任辯護人 鄭弘明 律師
阮春龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第506號中華民國102年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張詩尉犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾陸年陸月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財償抵償之，未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號sim卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
犯罪事實
一、張詩尉前於民國98年間，因偽造文書案件，於98年9月17日經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第2953號判決判處有期徒刑3月，於同年10月19日確定，甫於98年12月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣；甲基安非他命則屬上開條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟分別為下列行為：
（一）張詩尉基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000-000000號行動電話1支及SIM卡（均未據扣案）作為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因給 劉素琴 2次：
１、劉素琴於100年5月22日0時48分38秒、同日0時49分51秒許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話撥打張詩尉上開0000-000000號行動電話相約在南投縣水里鎮玉山國家公園管理處前見面，張詩尉於同日1時9分29秒許以上開行動電話撥打劉素琴持用之上開行動電話確認已到約定地點後約5分鐘，張詩尉在上址，以新臺幣（下同）2萬3千元之價格，販賣海洛因1錢給劉素琴，當場銀貨兩訖完成交易。
２、劉素琴於100年5月23日15時1分12秒許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話撥打張詩尉上開0000-000000號行動電話，約好待張詩尉回去再聯絡後，張詩尉於同日15時32分51秒許，即以其所持用之上開行動電話撥打劉素琴所持用之上開行動電話相約在南投縣水里鎮玉山國家公園管理處前見面，旋於同日15時40分12秒許，再度以上開行動電話撥打劉素琴持用之上開行動電話確認5分鐘後會過去，於該通電話通話結束後約5分鐘，張詩尉在上址，以1萬2千元之價格，販賣海洛因半錢給劉素琴，當場銀貨兩訖完成交易。
（二）張詩尉另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償轉讓甲基安非他命與 謝嘉 和2次：
１、 謝嘉和 於100年6月間借住張詩尉位在南投縣○里鄉○○路○○○巷○○號住處2樓，平時幫張詩尉工作，張詩尉則於100年6月19日無償提供已置於玻璃吸食器之甲基安非他命給謝嘉和施用1次。
２、謝嘉和於100年6月29日仍借住在南投縣○里鄉○○路○○○巷○○號張詩尉住處，當日謝嘉和幫忙張詩尉跑腿購物返回上開住處時，張詩尉在上址2樓無償提供已置於玻璃吸食器之甲基安非他命，給謝嘉和施用1次。
二、嗣因檢警分別對劉素琴、張詩尉所使用上開行動電話實施通訊監察，乃循線查獲上情。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉及南投縣政府警察局集集分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面上訴人即被告張詩尉（下稱被告）及辯護人除主張證人劉素琴、謝嘉和2人於警詢及偵查中之證述沒有證據能力外，並未爭執本案其餘證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，有本院103年1月6日準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第58至62頁）。又查：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度臺上字第4123號判決參照）。查證人劉素琴、謝嘉和於警詢時之證述就被告是否販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之事實，分別與其等在審判中之證述內容有部分不相符之情形（詳如後述），而證人劉素琴、謝嘉和於原審審理時均已到庭具結作證，進行交互詰問，已賦予被告與辯護人對證人對質詰問之機會，本院審酌該等證人於上開警詢時之證述較無來自被告在場之壓力，亦較無為迴護被告而事後串證之可能，且經原審依職權勘驗上開證人在警詢、偵查中之訊問錄影光碟，上開證人於警詢、偵訊時精神狀況尚屬良好，且訊問人即承辦員警、檢察官亦無何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正訊問之情形，此分別有原審勘驗筆錄各1份在卷可稽（見原審卷第174頁至第182頁、第257頁至第261頁反面），自前開證人於警詢時陳述之過程、內容等外在環境加以觀察，應認上開證人之信用性已獲得確定保障，自應認係具有可信之特別情況，且倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認證人劉素琴、謝嘉和於警詢時之證述皆有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第245條第2項前段規定文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權；且檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據（最高法院100年度臺上字第1735號判決參照）。本案證人劉素琴、謝嘉和、 周堯 賸於偵查中之證述，辯護人於原審審判程序時主張該等證述未經被告為反對詰問，應無證據能力云云（見原審卷第68頁）。惟查，上開證人在偵查中雖未經被告詰問，然被告於原審審判中已經對該等證人當庭進行詰問，已賦予被告對該等證人詰問之機會，揆諸前揭最高法院判決意旨，該等證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據。
三、復按，依刑事訴訟法第188條之規定，具結非僅於訊問前，即訊問後亦得為之；證人在同一案件之偵查程序或審判程序經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，即具結一次後，即毋庸再重覆命其具結；又證人於偵查中向檢察官所為之陳述，如依法應具結而已具結者，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除依證人於陳述時之外在環境及情況判斷，具有顯不可信之情況者外，本得作為證據，並無限縮解釋為應經被告在偵查中已為詰問者，始取得證據能力之可言（最高法院98年度臺上字第3721號、96年度臺上字第5177號判決意旨足資參照）。本件證人劉素琴於102年1月16日在原審審理中所為之證述，業已具結一情，有該次審判筆錄及證人結文在卷可稽（見原審卷第96至120頁、第132頁），雖其於102年4月9日於原審審理中未再具結，然仍經審判長告知前次具結之效力（見原審卷第183頁），依上開說明，其於原審具結之效力應及於其後之證述，故尚無未經具結而影響供述證據能力之問題，併予說明。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查除上開證據外，本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見本院卷第58至59頁反面），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本案各項證據表示意見，而檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（見本院卷第93頁背面至97頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
五、行動電話翻拍照片、現場照片等照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相及攝影中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。查卷附各該照片既係透過相機拍攝所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告及辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、有關實體認定方面
一、訊據被告張詩尉矢口否認有何前述販賣第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，辯稱：㈠沒有販賣海洛因給劉素琴，當時伊係在種植 牛樟芝 ，與劉素琴接觸係因為伊要拿牛樟芝去賣給劉素琴，並不是販賣毒品，之後伊就告訴劉素琴沒有牛樟芝了，要劉素琴不要再找伊了，依100月5月23日日通聯，伊已經跟劉素琴說「交待人跟你說話」，足證當日伊沒有跟劉素琴見面，而且劉素琴證述是於100年5月22日、5月23日向伊購買毒品供販賣，但她從100年5月20日已開始販賣毒品；㈡沒有轉讓甲基安非他命給謝嘉和，當時伊把內含有甲基安非他命的吸食器放在桌上，謝嘉和他們自己就拿去施用，當時謝嘉和住在伊家裡，大家要一起去山上採牛樟木，當時伊的毒品、吸食器就放在桌上，因為房間門沒有上鎖，謝嘉和看到後就自己拿去施用，伊放在桌上的毒品、吸食器等物是供自己施用的，也沒有答應要轉讓給謝嘉和施用。謝嘉和因為家中經濟不好，本來是跟著伊去山上工作，後來伊帶謝嘉和上山採木頭1、2次後，謝嘉和就自己獨立作業，因此起了嫌隙，本件是謝嘉和栽贓伊的云云。經查：
（一）被告販賣第一級毒品海洛因給證人劉素琴2次部分：
１、被告於上述時地，先後2次販賣第一級毒品海洛因給證人劉素琴之經過，分據證人劉素琴證述如下：
⑴於100年9月1日警詢時證稱：警方提示100年5月22日通訊
監察譯文之該通電話是毒品交易，是伊和張詩尉（綽號 阿尉 ）通話，時間在100年5月22日1時9分，地點在南投縣水里鄉玉山國家公園管理處交易，數量是1錢，以2萬3千元購買，雙方親自交易；警方提示100年5月23日通訊監察譯文之該通電話是毒品交易，是伊和張詩尉（綽號阿尉）通話，時間在100年5月23日15時4分（40分之誤載），地點在南投縣水里鄉玉山國家公園管理處交易，數量是半錢，以1萬2千元交易，雙方親自交易。伊於服刑前有施用毒品海洛因及甲基安非他命之習慣，海洛因是向張詩尉購買，每次購買半錢到1錢不等，金額12,000元至23,000元，買過2、3次，甲基安非他命則是 邱順章 所有，兩人會一起施用，伊跟被告沒有任何仇恨或糾紛等語（見警卷第40頁至第42頁）。
⑵於同日偵訊中證稱：門號0000-000000號行動電話是伊使
用的行動電話，0000-000000號行動電話是張詩尉使用的行動電話，伊是使用上述行動電話跟張詩尉聯絡購買海洛因，100年5月22日0時48分38秒、同日0時49分51秒、同日1時9分29秒之通話，是伊與張詩尉通話，約在玉山國家公園管理處前見面，伊當天開白色Toyota小客車，在最後一通電話通話後5分鐘，他就到達該處，伊當場交2萬3千元給張詩尉，他給伊海洛因1錢，那天只有伊與被告在場，買完伊有施用一點點，是海洛因沒錯；100年5月23日12時6分18秒、同日12時33分35秒，與張詩尉的小弟「 阿慶 」聯絡，伊是要找張詩尉，同日15時1分12秒、同日15時32分51秒、同日15時40分12秒，是跟張詩尉聯絡，同樣約在玉山國家公園管理處前見面，張詩尉有問伊「你是跟昨天一樣」，意思就是說伊要向被告買海洛因，在最後一通電話通話後約5分鐘，張詩尉就到達，他上伊的BMW小客車，，伊當場給他1萬2千元，他給伊海洛因半錢（約1.75公克），渠二人在車上交易，購買完伊也有施用一點點，的確是海洛因沒錯，伊與被告並無仇怨等語（見他卷第71頁背面至第72頁）。
⑶於102年4月9日原審審理時復證稱：（問：《提示100年5
月22日及同年5月23日通訊監察譯文》這2次你有沒有跟張詩尉買海洛因?）有。（問：第一次的時間是在100年5月22日凌晨1時14分許，地點在玉山國家公園管理確?）對。
（問：第二次的時間是在100年5月23日15時14分許，地點也在玉山國家公園管理確?）對。（問：第二次購買的數量是半錢?）對。半錢應該是1.75公克，有扣掉包裝等語（見原審卷第183至184頁）。
２、再證人劉素琴使用之門號0000-000000號行動電話於100年5月22、23日，與被告使用之門號0000-000000號行動電話及被告之小弟「阿慶」使用之門號0000-000000號行動電話有以下之通話內容一情，業據證人劉素琴證述在卷（見警卷第40至41頁、他卷第71頁背面、原審卷第111至112頁），並為被告所不否認（見偵卷第19、24頁、原審卷第74頁），並有臺灣臺中地方法院100年聲監字第88號通訊監察書及附表（見本院卷第103至105頁）、通訊監察譯文（見警卷第46至48頁）各1份在卷足憑：
⑴100年5月22日：
①第一通（通話時間：100年5月22日0時48分38秒）劉素琴：喂。
張詩尉：喂，你是誰啊，我偉啊啦。
②第二通（通話時間：100年5月22日0時49分51秒）劉素琴：喂。
張詩尉：為什麼不接電話，是在幹嘛。
劉素琴：不是，我這個藍牙，結果藍牙在充電，歹謝，那你現在勒。
張詩尉：看你在哪裡，我過去找你啊。
劉素琴：那你到玉山國家公園，再打電話給我。
張詩尉：好。
③第三通（通話時間：100年5月22日1時9分29秒）劉素琴：喂。
張詩尉：你在哪裡。
劉素琴：我在玉山國家公園這邊。
張詩尉：在哪裡，我怎麼沒有看到你。
劉素琴：我車停在這裡啊，這裡只有2臺車在這裡而已，我開白色的有沒有。
張詩尉：好。
⑵100年5月23日：
①第一通（通話時間：100年5月23日12時6分18秒）劉素琴：喂，你阿慶喔。
阿慶：嘿。
劉素琴：阿尉還在睡嗎，阿尉。
阿慶：你是誰。
劉素琴：我不會講勒，那一天我有打給阿尉，阿尉有過來，我現在要找他，他還在睡喔。
阿慶：你是誰？劉素琴：我ㄋㄋ他阿姨啊。
阿慶：對了，他在睡覺勒。
劉素琴：還在睡喔，他幾點會起來。
阿慶：他剛睡而已。
劉素琴：哇。死了，剛睡而已喔，慘喔。
阿慶：他等一下要開庭。
劉素琴：那現在怎麼辦。
阿慶：不然我喊看看。
劉素琴：你跟他講我現在要找他啦。
阿慶：好。
劉素琴：麻煩一下。
②第二通（通話時間：100年5月23日12時33分35秒）劉素琴：喂，阿慶喔。
阿慶：嘿。
劉素琴：你回來喔，你有跟他講嗎？阿慶：我叫他，他沒有回應耶。
劉素琴：他還在睡喔，不然他起來叫他打給我好嗎？阿慶：好。
劉素琴：你等一下再叫看看，不然太晚了。
③第三通（通話時間：100年5月23日15時1分12秒）劉素琴：喂，阿尉喔。
張詩尉：嘿。
劉素琴：在睡覺喔。
張詩尉：什麼在睡覺。
劉素琴：阿慶講你在睡覺。
張詩尉：沒啦，我開庭啦。
劉素琴：啊今天沒辦法先那個嗎。
張詩尉：我等一下回去了。
劉素琴：你現人在哪裡。
張詩尉：我回去再打給你啦。
劉素琴：好。
④第四通（通話時間：100年5月23日15時32分51秒）劉素琴：喂。
張詩尉：你是跟昨天一樣喔。
劉素琴：你是誰。喔阿尉喔，對啊。
張詩尉：好，那我們要出門你去昨天那邊等好了。
劉素琴：好。
⑤第五通（通話時間：100年5月23日15時40分12秒）劉素琴：喂。
張詩尉：5分鐘過去。
劉素琴：好好。
張詩尉：我交代人跟你講話。
劉素琴：好。
３、據證人劉素琴前揭警、偵訊及原審之證詞，其均明確指證上開行動電話通聯，是伊要向被告購買海洛因，後來亦是被告1人於通聯結束後約5分鐘，在上揭交易地點，與證人劉素琴完成海洛因交易2次；雖上開譯文內容未明確談及證人劉素琴欲與被告見面之目的為何，然觀諸通訊內容「今天沒辦法先那個嗎」、「你是跟昨天一樣喔」等曖昧語句，已難謂與毒品交易完全無關，蓋若其等2人間所欲處理之事務乃屬正當之事，衡情雙方自無須大費周章以該等暗語隱諱將處理之事務，況被告亦不否認其與證人劉素琴於上開通聯結束後見面，且第一次當場亦有向證人劉素琴收取現金2萬3千元等情，益徵上開電話通聯雙方所談論之事，應與證人劉素琴上開關於毒品海洛因交易之證述，具有相當程度之關聯性，是上開監聽譯文自得以補強佐證證人劉素琴上開所證非虛，而能保障其證述事實之真實性。再據前揭通話內容觀之，證人劉素琴與被告之對話流暢、互有默契，顯見二人縱無深厚交情，亦應有一定熟稔度及信任關係，尚難認二者間有何糾紛或嫌隙可言；況證人劉素琴確亦於偵查中、原審審理時分別明確證述：與被告是朋友、沒有仇恨等語無訛（見他卷第71頁；原審卷第182頁），亦可徵證人劉素琴與被告間並無仇怨，而無誣指構陷被告之動機，故本院綜觀上述各情，並審酌證人劉素琴所證購毒情節亦合於經驗法則及論理法則，乃認上開證人劉素琴於警詢、偵查及原審審理時所為不利被告之指證，應堪採信。據此，被告確有於上開時、地，先與證人劉素琴聯繫買賣海洛因之事，其後見面，並販賣海海洛因給證人劉素琴2次等事實，應可認定。
４、被告雖以前詞置辯，而證人劉素琴亦曾於原審第一次審判期日時，翻異其警偵訊證述，而改證稱：伊是經由 周堯賸 介紹跟被告買牛樟芝認識的，前述通聯譯文所示通話內容是伊要跟被告買牛樟芝。警詢筆錄說伊是購買毒品等語，並不是伊說的，是警察跟伊說的，因為伊當時借提出去，伊在警詢、偵訊時會害怕緊張，所以問什麼都說是。譯文裡面被告有講到「妳是跟昨天一樣」，這句話的意思是23日跟22日都是一樣要買牛樟芝，那幾天都有碰面云云（見原審卷第99頁至第110頁）。然查：
(1)證人劉素琴另於原審同日審理時證稱：當天通話時被告就知道伊是要跟被告買牛樟芝，因為他們介紹認識時就是要交易牛樟芝，大約買1、2萬元的牛樟芝，2萬元的牛樟芝有多少，伊不知道，忘記了，當天被告有交付牛樟芝給伊，但數量多少已經忘記了，另外一天數量是多少，伊沒有概念等語（見原審卷116頁至第119頁）；惟依據一般經驗法則，牛樟芝乃屬稀有昂貴之物，所費不貲，並非唾手可得，理當對於各次牛樟芝交易情節印象深刻，而證人既能記得其於何時、地、以約何金額向被告購得上開牛樟芝，則豈有可能輕易忘記第一日購得之數量為何，又豈有可能對於其第二日所購得之牛樟芝數量多少，沒有概念？是其此部分之證述內容即屬有疑。況且，若被告真有牛樟芝可供出售，然其歷經警偵訊乃至本案辯論終結止，均未曾提出其有從事牛樟芝栽培或買賣之相關資料供查證，僅見其空言係出售牛樟芝給證人劉素琴；再者，觀上開通訊監察譯文內容既均未見提及見面是為交易牛樟芝，則被告如何得知證人劉素琴相約見面係為購買牛樟芝?而交易牛樟芝並非法律禁止之事，卻不先於電話中表明，以確定雙方欲買賣牛樟芝之數量、價格，以便雙方做好交易準備，俾不致白跑一趟方符常情，渠等竟捨此不為，亦有違常情。參以被告亦不否認與證人劉素琴第一次交易之時間係在100年5月22日凌晨1時9分許通話完後5分鐘左右，而衡諸常情，買賣牛樟芝既非如交易毒品者常有因吸毒者毒癮發作而急迫需求毒品解癮情形，致常約在夜深人靜之時進行交易， 乃渠 二人竟不於白天買賣牛樟芝，卻急在半夜之時進行牛樟芝之買賣，亦與常情有違，益見證人劉素琴此部分之證詞除與其所為首揭之證詞不符，亦明顯悖於經驗法則，自難謂無瑕疵可指。
(2)再證人劉素琴雖就其翻異其詞之原因，證稱係因為其在警詢、偵查中因緊張、害怕，所以不論問題為何均答稱是，被告販賣海洛因與伊，是警察說的云云；然經原審依職權當庭勘驗證人劉素琴於偵查中之訊問錄影光碟結果，證人劉素琴於偵查中除證稱警詢筆錄係屬實在，係按照自己意思記載，未遭警察強暴脅迫要求配合一情明確外，證人劉素琴甚至主動說明，係向「阿尉」購買海洛因，經檢察官問「阿偉？」，證人劉素琴尚且強調係「阿尉」等語，且其於檢察官訊問過程，面部表情從容，有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第175頁），未見證人劉素琴於偵訊當時有何緊張害怕之情。況證人劉素琴於原審第二次審判期日時，在進行勘驗證人劉素琴之偵查光碟後，旋即當庭改稱：有在這兩次跟被告購買海洛因，第一次是在玉山國家公園管理處，購買1錢，金額是2萬3千元，第二次也是在同一地點購買半錢，金額是1萬2千元等語不諱（見原審卷第183頁至第184頁）。顯見其在原審勘驗程序時觀看其偵訊錄影光碟後，已知悉其於102年1月16日在原審第一次審理時所證述內容並非實在，而於102年4月9日原審勘驗完後，即當庭再度為向被告購買二次海洛因之證述，益彰其在原審第一次審判期日所證述之情節並非屬實。故應認證人劉素琴此部分於原審第一次審理時之證述內容應屬為迴護被告所為之不實證述，尚非可採，自難據以作為有利於被告之認定。綜上，被告此部分所為其與證人劉素琴見面係為牛樟芝交易等辯解云云，即難採信。
⑶至辯護人雖以證人劉素琴於100年5月21日前即有於100年5
月20日販賣第一級毒品給 李青翰 ，於同年5月21日販賣第一級毒品給 張錫嘉 ，而經法院判處罪刑在案為由，資為證人劉素琴之第一級毒品來源並非被告之論據；然無論販賣或供施用毒品之人，為確保其毒品來源不虞匱乏，多方建立購毒品管道實屬常情，縱證人劉素琴除被告之外，另有其他第一級毒品海洛因之來源，並不發生排擠效力，而造成證人劉素琴不可能向被告購買本案海洛因之結果，故辯護人此部分所辯尚嫌無據。
⑷另辯護人雖援引最高法院96年度臺上字第1029號、101年
度臺上字第4546號判決，為被告辯護稱：施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，且施用毒品者供出來源，因而查獲者，毒品危害防制條例，設有減輕或免除其刑之規定，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，自須補強證據以擔保其供述之真實性，方能據以為論罪之依據。而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足以令人確信該陳述為真實之證據，始足當之。本件被告自始否認有販賣海洛因予劉素琴之犯行，而所憑通訊監察譯文內容，其中並無言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容或一般熟知毒品暗語之對話，且證人劉素琴於警詢時經警方告知供出上手得以獲致減刑，確有不實證述之動機可能性，又證人劉素琴證述前後反覆不一，其證述內容顯然有疑等語（見原審卷第70至71頁）。惟查：
①證人劉素琴自身涉有違反毒品危害防制條例之販賣毒品案
件，而有供出上手以獲致減刑之動機，此固不待言，然證人劉素琴於原審法院第一次審理時證稱其海洛因之來源為 陳彥廷 等語（見原審卷第107頁），卻於偵查中證稱：海洛因是跟張詩尉購買，甲基安非他命才是向「阿庭」購買等語（見他卷第71頁）；惟若證人劉素琴之海洛因來源確實如其於第一次審理時所述，與甲基安非他命來源相同，均是陳彥廷，證人劉素琴大可在偵查中即證稱其海洛因及甲基安非他命來源均為陳彥廷，其即可有機會獲致減刑之寬典，何以需要恣意誣陷被告，而招致損人卻不利己之後果？且證人劉素琴既與被告無仇怨，已如前述，其豈有可能悖於常情而無端拖累被告，陷人於不義？綜此，應可認證人劉素琴實無為獲致減刑之寬貸而為被告販賣海洛因與伊之不實證述之動機。
②次查現今通訊監察已成為警方查緝販賣毒品之常用偵查手
段，此為一般人所知悉，是購毒者與販毒者於聯繫毒品交易時，均能心照不宣避免在通話中明白談及毒品之名稱或代號，而以講暗語等隱諱方式溝通訊息，目的無他，僅係為免遭警監聽而查獲販毒而已，是其等通話內容已甚少涉及毒品交易之毒品種類、數量、及金額等資訊，從而若僅因通話內容中並無涉及上開毒品交易資訊，即據以認定證人之證述不實在，即非事理之平。且按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。購毒者就被告所為販賣毒品之證述，若與通訊監察譯文所載通話內容相符，該監聽譯文雖非直接可以推斷被告有販賣毒品之犯行，但經與其等之前揭證述為綜合判斷，應堪據認定被告確有該犯罪事實，自足資為其等供證之佐憑。復按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明，始為適法。又證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信（最高法院101年度臺上字第942號、102年度臺上字第2394號判決參照）。本件證人劉素琴於警詢、偵查、原審第二次審理之證述，固然與其在原審第一次審理時有前後有不一致情形，已如前述，而非無瑕疵可指，然其於警詢、偵查中及原審第二次審理時，明確證述其向被告購買海洛因2次，並具體敘述向被告購買海洛因之時間、地點、金額、數量等語，亦如前述，本院本可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，並予以辨明，定其取捨，亦如前述，是自不能以證人劉素琴之證述有前揭不一之情形，即遽認其所證述內容皆不可採。而證人劉素琴所證述其向被告購買海洛因2次之內容，經核皆與上開通訊監察譯文若合符節，經本院綜合判斷，亦認得以佐憑證人劉素琴之證述非屬虛構，亦如前述，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應認已足補強證人證明力，從而辯護人此部分之辯護意旨即難遽採。
５、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案雖因被告否認此部分販賣第一級毒品之犯行，致無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何。但被告與證人劉素琴乃非至親，且其2次交付給證人劉素琴之海洛因，均有一定數量，此部分與其另外無償提供給證人謝嘉和僅施用幾口甲基安非他命之情形明顯不同。被告係成年人，且有違反之毒品危害防制條例之前科，不可能不知販賣毒品處罰甚重，查緝甚嚴；若非確有買賣價差之利得，被告應無甘冒重刑之風險，而花費勞力、時間、費用，平白轉讓海洛因給證人劉素琴施用之理。是其販賣海洛因給證人劉素琴，應有營利之意圖及買賣價差之利得，應可認定。此外，復有南投縣政府警察局集集分局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可參（見警卷第49至52頁），本案事證明確，被告上開販賣海洛因給證人劉素琴之犯行，洵堪認定。
６、至辯護人雖聲請再次傳喚證人 林素琴 到庭，證明通訊監察譯文中僅相約見面，並未提及交易毒品種類、數量、金額，其所為交易毒品海洛因之證述不實，並聲請對證人劉素琴及被告進行測謊（見本院卷第62頁）。惟查：
⑴按：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據
，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。經查，證人劉素琴於警偵訊及原審證打電話給被告相約見面後，雙方交易毒品海洛因之經過綦詳；而證人劉素琴與被告通聯之內容，亦有上開通訊察譯文在卷可稽。故辯護人於本院行準備程序時希望再傳訊證人劉素琴之待證事實，本院認係屬同一證據再行聲請調查，且待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，爰不依其聲請再為調查。
⑵次按測謊如具測謊基本要件，其結果雖非不可採為認定犯
罪事實之佐證資料，但測謊之結果，仍具有其侷限性及不確定性，並非絕對即可信為真實，尚不得以之為認定犯罪事實之主要基礎。」、「測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院95年臺上字第873號判決、88年臺上2936號判決等要旨足資參照）。是辯護人雖聲請將被告、證人劉素琴送測謊，然該測謊結果，仍具有其侷限性及不確定性，並非絕對即可信為真實，如不利於被告，尚不得以之為認定犯罪事實之主要基礎。反之，若其有利於被告之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定。是即便將被告及證人劉素琴送鑑定，鑑定其證言有無說謊，惟無論鑑定結果有利或不利於被告，法院應就該鑑定結果之證明力，作自由判斷之依據，且於本案此部分，除證人劉素琴之證述外，尚有通訊監察譯文、被告自白確與證人劉素琴通訊、見面，並先後向證人劉素琴收取2萬3千元、1萬2千元等積極證據，故本院認尚無鑑定被告及證人劉素琴證詞，分別有無說謊之必要，附此敘明。
（二）被告轉讓第二級毒品甲基安非他命給證人謝嘉和2次部分：
１、被告無償轉讓甲基安非他命供證人謝嘉和施用之事實，業據證人謝嘉和證述如下：
⑴證人謝嘉和於100年9月1日警詢時證述：伊都到張詩尉位
於南投縣○里鄉○○路○○○巷○○號住處，由張詩尉開門，上樓後看到多人聚在一起吸食毒品，之後伊就湊過去一起吸食，毒品都是由張詩尉提供，毒品是安非他命，我們都把玻璃球用火燒烤之後吸食，伊都是進到張詩尉住處二樓後吸食安非他命，現場有玻璃球吸食器，毒品都是自由取用，但伊大概知道毒品是張詩尉所提供，因為是在張詩尉家裡，最近一次施用約是在100年6月20日至25日期間，地點在張詩尉家二樓，毒品不需要向張詩尉購買，他會免費提供等語（見警卷第17至21頁）。
⑵於同日偵訊中證稱：100年6月19日13時33分許，伊使用門
號0000-000000號行動電話打電話給張詩尉所使用之門號0000-000000號行動電話，接電話者為張詩尉的女友，當時伊住在張詩尉家裡，因為幫張詩尉工作，所以張詩尉提供甲基安非他命給伊使用，這一天他有免費提供 伊施 用安非他命1次；於100年6月26日當日，當時因伊住在張詩尉家裡，張詩尉他們在玩牌，他叫伊去買食物跟牌子，因為伊幫他工作，所以他會免費供應安非他命讓伊用，這一天他有免費提供伊施用安非他命1次等語（見他卷第55頁）。
２、核其警詢及偵查中前後所述一致，且證人謝嘉和所使用之門號0000-000000號行動電話，於100年6月19日、同日6月26日，與被告所使用之門號0000-000000號行動電話，分別有下列通話內容一情，除據證人謝嘉和證述在卷（見警卷第219至20頁、他卷第55頁）外，並臺灣臺中地方法院100年聲監字第114號通訊監察書及附表（見警聲搜卷第102至104頁）、通訊監察譯文（見警卷第34頁）各1份在卷可稽：
⑴100年6月19日：
①第一通（通話時間：100年6月19日13時33分36秒）
謝嘉和：喂，哥喔，你有要吃什麼海產嗎？張詩尉：我要吃鐵牛運功散啦，海產。
謝嘉和：我在臺中港，我要買回去。
張詩尉：你要買回來喔。
謝嘉和：嘿啊。
張詩尉：我等一下不在了，晚一點才要回去，你買海產回來也沒地方煮。
謝嘉和：拿去海產店煮就好了。
張詩尉：你看你要吃什麼就買什麼好了。
謝嘉和：好，拜拜。
②第二通（通話時間：100年6月19日14時19分28秒）張詩尉女友：喂。
謝嘉和：嫂啊，你跟哥講說， 阿蒼 ㄝ在樓下要給他上去嗎
？張詩尉女友：好啦。
謝嘉和：樓下要開，鎖著。
張詩尉女友：開了。
⑵100年6月26日：
①第一通（100年6月26日16時13分14秒）張詩尉：喂。
謝嘉和：哥。
張詩尉：我的衣服勒。
謝嘉和：你的衣服在二樓。
張詩尉：你娘機掰放在二樓。
謝嘉和：我要拿去洗忘記。
張詩尉：還沒拿去洗。
謝嘉和：我等 勒拿 去洗。
②第二通（100年6月26日16時59分52秒）張詩尉:喂。
謝嘉和：喂，大ㄟ，我在樓下。
張詩尉：樓下什麼叉叉叫。
謝嘉和：沒啦，人在放鞭炮。
③第三通（100年6月26日17時14分39秒）張詩尉：喂。
謝嘉和：哥，百勝沒開。
張詩尉：百勝沒開，最簡單米糕配ㄟ、、、要買涼的嗎？謝嘉和：我等勒會叫，要麵包嗎？張詩尉：免。
④第四通（100年6月26日20時8分36秒）張詩尉：喂，怎樣。
謝嘉和：開門。
⑤第五通（100年6月26日21時43分7秒）張詩尉：喂。
謝嘉和：開門。
３、觀諸前開通訊監察譯文，可見證人謝嘉和進出被告住處之次數相當頻繁，且證人謝嘉和確實有幫被告打理飲食、衣物送洗等生活瑣事，足證證人謝嘉和證述當時居住在被告住處一情屬實，從而其二人間之關係必定相當密切，且感情交好，衡諸常情亦難認其二者間有何糾紛或嫌隙可言；況證人謝嘉和亦於警詢、原審審理時均明確證述其與被告之間並無仇恨或其他金錢債務糾紛等語（見警卷第21頁；原審卷第216頁背面），是證人謝嘉和於警詢、偵查時自無構陷被告、入被告於罪之動機可言，故證人謝嘉和於警詢、偵查中證述內容，應非無據，尚屬可採。參以證人周堯賸於警偵訊所證述：100年6月18日我有去幫張詩尉買芭樂汁、儲值點數，後來有去他水里民族路的家，他提供安非他命放在玻璃吸食器內放在桌上，我便拿來吸食；同年6月19日有去他家，當天他提供安非他命放在玻璃吸食器內放在桌上，我便拿來吸食，都是他提供安非他命給我吸食，沒有向他購買毒品，因為他是我的雇主，我都在幫他工作，他很照顧「我們」，所以才請我施用等語（見警卷第4至5頁、他卷第22頁），亦與為被告工作之證人謝嘉和於警偵訊所證述被告無償轉讓之情節相同，益徵證人謝嘉和上開所述並非虛構。
４、被告雖以前詞置辯，且據證人謝嘉和於原審審理時證稱：雖曾於100年6月19日13時33分左右及同年月26日20時8分左右，在被告住處被告房間隔壁房間施用甲基安非他命各
1次，然該2次甲基安非他命均係伊進去被告住處後約1個多小時，等被告睡覺後，伊自行自被告房間桌上取用，伊並不確定那些甲基安非他命是不是被告的，因為當時很多人都住在被告住處，伊拿走甲基安非他命也沒有跟被告講，會在警詢時講說甲基安非他命是被告提供的，因為當時伊有施用海洛因、安眠藥，精神不佳，所以警察問什麼伊都說對，被告當伊是自己的弟弟，不希望伊施用甲基安非他命，6月19日及6月26日這兩次，被告均不知悉伊有去拿甲基安非他命施用，要偷偷拿是因為被告會罵等語（見原審卷第214頁正反面至第216頁、第217頁反面）。然查：
⑴證人謝嘉和此部分之證詞，核與其前於警詢、偵訊中所證
述案發當時之情節，並不相符，況證人謝嘉和於警偵訊中亦從未提及是等被告睡著後偷偷拿去施用，更未詳述如上情節，則其何以於事隔1年9個月後，又主動憑添如上所述之轉讓毒品情節？此已有可疑。
⑵再者，經原審依職權勘驗證人謝嘉和於警詢、偵訊錄影光
碟，證人謝嘉和受訊時針對警察、檢察官之訊問，均能切題回答，於警詢時明確證稱：就是去張詩尉那裡，如果要上班，他就開門，就去樓上，去阿尉那裡，張詩尉那裡，去樓上時有看到好幾個在那裡吸食，伊就參與在裡面，吸安非他命，有很多人在吸食，伊看到，因為渠等習慣上班時都會參與在裡面吸食，比較有精神。（問：毒品都是張詩尉的？）嗯等語，並於偵查中明確證述：張詩尉會供應安非他命，上班前免費提供伊施用，都是張詩尉請的，（問：為什麼張詩尉要對你們這麼好要請你們吃毒品？）因為他對每個工人都這樣，渠等想吃就吃等語綦詳。雖證人謝嘉和在受訊過程雖偶有打呵欠之情形，但神情正常，並無委靡不振之情形，有勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第257頁至第261頁背面）。顯見證人謝嘉和於原審審理時改證稱其在警、偵訊時精神不濟，所證述不實在云云，尚非可採。辯護人就此雖亦辯護稱，證人謝嘉和於訊問時有打呵欠之情形，應有影響其當時之精神狀況等語（見原審卷第259頁背面）；惟自證人前揭證述錄影光碟觀之，證人謝嘉和對於警偵訊之問題，均能切題回答，復能清楚說明被告住處門牌號碼，以及清楚區辨諸如「第一通是我跟嫂啊，張詩尉的女朋友，再來都是跟張詩尉」等細節，而未有混淆之情，亦能指明「這天的情形是他們在玩大老二，叫我買一些吃的跟牌子」等相關之情境，亦有前開勘驗筆錄在卷足稽，堪認其受訊當時，縱偶有打呵欠之情事，其精神狀況應仍足以回答警偵訊問題，對於被告是否提供甲基安非他命吸食簡單明瞭之問題，亦不致混淆，是辯護人此部分所辯亦不足採。
⑶參以被告與證人謝嘉和二人感情之交好，則衡諸常情證人
謝嘉和在原審審理時，在被告面前擔心證述內容對被告不利而未敢吐實，亦非甚難想像。再者，甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品、亦為藥事法所定之禁藥，不得非法持有、轉讓，而被告有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其顯難諉為不知，而其住處既然有諸多工人經常出入，其明知及此，豈有可能隨意將其甲基安非他命放置桌上，任他人查覺？據此，堪認被告對於其將甲基安非他命放置住處而由證人謝嘉和自由取用一情，應有所知悉，且確有提供證人謝嘉和施用之犯意甚明。綜合上述，堪認證人謝嘉和於警詢、偵查中之證述應屬可採，而其於原審審理時所改證述之內容則顯為迴護被告之詞，未能採信，而不足為有利於被告之認定，是被告此部分之辯解，自亦難以採信。
５、辯護人就此另援引最高法院96年度臺上字第1029號判決、101年度臺上字第4546號判決之理由（判決理由同上開一之4.⑷，以下略），為被告辯護稱：本件被告自始否認有轉讓甲基安非他命予證人謝嘉和之犯行，而所憑通訊監察譯文內容，其中並無言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容或一般熟知毒品暗語之對話，僅涉及證人謝嘉和要求被告開門等語，且證人謝嘉和於警詢時經警方告知供出上手得以獲致減刑，確有不實證述之動機可能性，是證人謝嘉和之證述內容顯然有疑等語；惟查證人謝嘉和自身涉有違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，而有供出上手以獲致減刑之動機，此固不待言，然邏輯上尚不得謂有供出上手獲致減刑動機之人所證述之內容均為虛偽不實。本件證人謝嘉和於警詢、偵查之證述，雖與其嗣後在原審審理之證述，有所不一致，然其於警詢、偵查中已明確證述被告轉讓甲基安非他命之情，本於經驗法則及論理法則，予以辨明，認證人謝嘉和於警詢、偵查中之證述內容應屬實在，而其於原審審理時所翻異其詞而證述之內容尚非可採，已如前述，則即難遽因證人謝嘉和供出上手有可能獲致減刑之寬典，即一概認定證人謝嘉和所證述上手一事為虛偽不實，從而，辯護人此部分之辯護意旨即難遽採。
６、此外，復有南投縣政府警察局集集分局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見警卷第28至31頁），本案被告上開轉讓禁藥之第二級毒品犯行洵堪認定。另依目前審判實務上觀之，甲基安非他命之交易顯較安非他命之交易為多，本案起訴書亦認定被告係販賣甲基安非他命，本院爰認定被告販賣之第二級毒品之部分均係「甲基安非他命」；至本案相關證人之陳述中雖有以「安非他命」稱之者，惟此或係其等未能精確分辨此二者品項不同，故籠統概稱為「安非他命」所致，經核此並不影響本院之上開認定，亦併予指明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品及轉讓禁藥之第二級毒品犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告張詩尉行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。查本件被告所犯2次販賣第一級毒品罪，及2次轉讓禁藥之第二級毒品罪，均係經本院量處如主文所示不得易科罰金之罪，故不論依修正前之刑法第50條，或修正後之刑法第50條第1項前段之規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無有利或不利之影響，依首揭說明，即無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法論處，爰就被告所犯前開4罪定其應執行刑。
（二）按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、同條項第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有或販賣、轉讓。又甲基安非他命經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上或轉予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決意旨參照）。查本件被告無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝嘉和之數量雖然不詳，惟據證人謝嘉和證稱被告每次轉讓的量僅係吸食數口（見警卷第21頁），故顯無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。是依前揭說明本件被告轉讓甲基安非他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告所為2次販賣海洛因給證人劉素琴之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；所為2次轉讓甲基安非他命給證人謝嘉和之行為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（二）被告2次販賣前持有海洛因之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，而轉讓甲基安非他命與轉讓禁藥既為法條競合關係而從較重之轉讓禁藥罪論處，已如前述，則持有甲基安非他命之犯行自不另論罪。
（三）被告所犯2次販賣第一級毒品罪、2次轉讓禁藥罪，其所為各罪之時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應為數罪之評價，始符合刑罰公平原則，堪認被告所犯上開4罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之加重及減輕：
１、被告曾受犯罪事實一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，因故意再犯本案4件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪部分死刑與無期徒刑依法不得加重外，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
２、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告所犯2次販賣第一級毒品海洛因部分，其販賣金額分別僅2萬3千元、1萬2千元，所生危害及所獲利益，與一般動輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品海洛因之數量及獲利，一律處以法定最低本刑無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，此顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告此部分犯行之情狀，若予宣告法定最低刑度無期徒刑，客觀上非無引起一般人同情之處，尚屬可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告此部分所犯之罪酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。
３、以上刑之加重減輕，就販賣第一級毒品罪之法定刑為罰金刑部分應依法先加重後減輕之，然就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，因原本即未依累犯規定加重，故僅依法減輕之。
三、原判決以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告販賣海洛因部分，原審判決中就犯罪構成要件事實，並未具體敘明交易毒品海洛因之方式是雙方親自到場，及由被告當場交付毒品，並收取毒品對價，復未載明是否已完成交易，憑以認定所犯罪名與判斷犯罪既未遂，已有未洽；其中附表編號2部分，劉素琴於100年5月23日12時6分18秒、12時33分35秒並未與被告使用之0000-000000號行動電話聯絡，原審如附表一之事實卻為此記載，顯與證據不合；再者，被告所持用門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張）雖未扣案，仍係被告所有供販賣第一級毒品所用之物（詳後述），原審未依毒品危害防制條例第19條之規定諭知沒收，並追徵其價額亦有未洽。⑵被告轉讓禁藥部分，原審認被告以所持用門號0000-000000號行動電話供為轉讓禁藥給證人謝嘉和之聯絡工具；然證人謝嘉和當時係居住在被告住處幫忙打雜、工作，已說明如前，且觀卷附其二人間之通訊監察譯文之對話內容，證人謝嘉和稱「我要買回去」、被告稱「你要買回來喔」；證人謝嘉和稱「什麼帆布」，被告稱「…你身上有錢嗎，先出一下回來再給你」；證人謝嘉和稱「你在哪」，被告稱「你現在回來了喔」、「等一下都載回來家裡」，均足證證人謝嘉和與被告同住，若被告轉讓甲基安非他命給證人謝嘉和，當無必要等證人謝嘉和打電話通知之理；況且依上開100年6月19日及同年6月26日之通訊監察譯文所載，顯示證人謝嘉和打電話給被告僅是請求開門，顯非為吸食甲基安非他命，故原審誤認被告以上揭電話為轉讓甲基安非他命給證人謝嘉和施用之聯絡工具，顯有未洽；又原審理由欄援引被告與證人謝嘉和於100年6月28日18時6分40秒之通訊內容「張詩尉：喂，哥哥你說。謝嘉和：哥哥我知，門開一下啊。張詩尉：你回來了。謝嘉和：回來了。張詩尉：
幹你娘，誰去跟你交保ㄟ。謝嘉和：上去再說。張詩尉：好。」，據以認定被告為證人謝嘉和辦理交保，並以用說明其二人關係交好，但遍閱全卷並無證據證明有被告為證人謝嘉和辦理交保之事實，原審單純依譯文內容即直接認定有此事實，其採證難謂符合論理法則，亦有違誤。⑶被告上訴意旨以其未犯罪云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判，
四、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，復轉讓禁藥甲基安非他命，所為誠屬可責；然念及被告販賣及轉讓之毒品數量均非龐大，僅散布毒品給證人劉素琴及謝嘉和等2人，所造成之危害範圍不廣，情節尚非嚴重；及被告除前述構成累犯之前案犯行外，尚有其他違反槍砲彈藥刀械管制條例、重傷害等素行情形，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑；並兼衡其家境勉持、教育程度為國中畢業等生活情形及智識程度等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收之說明：
（一）未扣案之門號0000-000000號行動電話係被告所有，而該門號SIM卡係被告友人送給被告一情，業據被告供明在卷（見本院卷第100頁背面），自屬被告所有。被告以上開行動電話供為販賣海洛因給證人劉素琴聯絡使用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應在其所犯上述各罪科刑項下予以宣告沒收。再毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。則因被告持用之上開門號行動電話1支（含SIM卡1張）未據扣案，依上開所述，如不能沒收時，即應追徵其價額。
（二）另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決意旨參照）。本件被告所犯2次販賣第一級毒品罪，分別收取購毒者劉素琴交付之交易金額2萬3千元、1萬2千元，俱屬被告各該次犯罪所得，雖均未據扣案，依前揭規定仍均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚錫鈞中華民國103年3月27日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼────────────────┤││如犯罪事實欄│張詩尉販賣第一級毒品，累犯，處有││⒈│㈠之⒈所載│期徒刑拾伍年陸月；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣貳萬參仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之，未扣案之行動電話壹支（││││含門號0000-000000號sim卡壹張）沒││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼────────────────┤││如犯罪事實欄│張詩尉販賣第一級毒品，累犯，處有││⒉│㈠之⒉所載│期徒刑拾伍年肆月；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之，未扣案之行動電話壹支（││││含門號0000-000000號sim卡壹張）沒││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼────────────────┤││如犯罪事實欄│張詩尉轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑││⒊│㈡之⒈所載│柒月。│├──┼──────┼────────────────┤││如犯罪事實欄│張詩尉轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑││⒋│㈡之⒉所載│柒月。│└──┴──────┴────────────────┘