裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年抗更字第8號刑事裁定
裁判日期：民國93年09月27日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十三年度抗更字第八號
聲請人即被告甲○○右列聲請人因偽證案件（本院九十一年度重上更㈢字第二十二號案件），聲請法官迴避，經裁定後，由最高法院發回更審，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：（一）本件聲請人即被告（下稱被告）於民國（下同）九十三年五月七日行準備程序時，受命法官林清鈞就被告聲請傳訊簡文鎮檢察官，以調查自白任意性之問題，當庭表示，渠於原審辦理本件共同被告 林淑閔 涉嫌偽造有價證券案件，當時簡文鎮曾予監聽，若渠這次傳喚簡文鎮，下次就換簡文鎮傳喚他，並謂本案已有被告執行完畢，不可能翻案等語，有法庭錄音及在場三位選任辯護人可證。（二）按新修正之刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」。且最高法院二十三年上字第八六八判例亦謂：「被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查」，是則無論依新舊法，遇有被告提出自白缺乏任意性之抗辯時，均應先於其他事實調查。（三）本件被告迭次抗辯簡文鎮乃以不偵辦被告另案，與被告交換自白，被告之自白乃出於利誘，不具任意性。簡文鎮雖（否）認與被告交換條件，惟於原審八十三年十一月九日庭訊時，卻自承答應被告「不將沈委員涉賄選錄音帶透漏給任何人及記者」，足證曾交換條件乃係事實，問題在於交換條件之內容為何。然被告已於九十三年四月二十六日具狀表示，本件案發時，關於 沈智慧 立法委員之賄選案已經判決確定且早經報紙多次報導，並檢附剪報及聲請調卷。準此，對於既經報紙批露之事，被告自不可能要求簡文鎮不透露給任何人或記者。因此，被告已然證明簡文鎮原審之上揭陳述不實，故調查被告自白任意性之問題，
乃有客觀上之必要性。（四）按當待證事實與檢察官之職務執行有關時，難以完全排除檢察官作證之可能，例如，當被告於審判中抗辯，偵查中曾受實施公訴之檢察官詐欺，因而為非任意性之自白，此時，檢察官必須就此一程序之待證事實作證，稱為證人檢察官，因此，縱為檢察官，仍不免於作證之義務，依上所述，受命法官林清鈞於曾經審理案件時，受被告所聲請傳喚證人之監聽之經驗，於公開法庭批露顧忌傳喚被告所聲請傳喚之證人之心理狀態，則依一般通常之人所具有之合理觀點，法官既疑慮被告所聲請傳喚證人之報復，對於法官能否為公平之裁判，已非無疑。此由比較林清鈞法官接任前之蔡名曜法官，對於被告之聲請，乃洽高檢署請簡文鎮蒞庭而言，可見林清鈞法官之忌憚，而林清鈞法官之心態，乃其自行於公開法庭所揭露，並非被告主觀之臆測。是本件受命法官已有刑事訴訟法第十八條第二款「足認其執行職務有偏頗之虞者」之迴避原因，且首揭期日乃林清鈞法官所行之第一次準備期日，被告尚未有所陳明或陳述，爰聲請林清鈞法官迴避云云。
二、按刑事訴訟法第十八條第二款所規定「法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者」，其所謂有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩冤等關係，其審判恐有不公平者而言（最高法院十九年抗字第二八五號判例參照）。另該條款規定得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀私意推測之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否或當事人對法官之指揮訴訟及訊問方法有所不滿，即指為法官有偏頗之虞，而據為聲請之理由（最高法院七十九年度台抗字第三一八號判例，九十二年度台抗字第四三號、八十六年台抗字第四四六號判決意旨參照）。經查（一）經調取本院九十一年度重上更㈢字第二二號偽證等案件九十三年五月七日準備程序之錄音光碟並勘驗結果，該案承辦法官於當日準備程序時共陳稱：「因為這個案子反正也拖了好久啦，而且不曉得怎麼樣，可能還會繼續拖下去吧，我可以有信心我判了以後還會再發回來，所以大家還有得等，不然的話因為這個要看最高法院，這件壞就是壞在有些人的案子已經確定又去執行完了，那你說重新改判的話那些人要怎麼交待，如果說大家一起沒有確定大家一起沒有確定，可是的話判有罪的話你們絕對不服氣的，可是這個整個的話看起來有些人都已經認罪執行完啦，所以這個實在很難處理，比如說全部沒有罪的話那好大家都沒有罪的話，那還可能翻案，壞在這裡有人已經這麼死命的認了然後去執行了：：（不清晰，似為人名），好多，然後那件那個偽證的人：：：（不清晰），那整理一下，就是我們下一次可能就直接訂那個辯論庭啦，一個部份的話就是傳那個 張國祥 ，然後一個部份的話就是調部份的卷，那簡文鎮的部份他因為已經問過一次了，我想不曉得他檢察官的話你到底要問他幾次，我知道還要再請他一下，那一部份的話你說當初自白的時候有問題，那他如果否認，那你們現在舉相關的證據來證明說他所講的不實在，（傅律師：報告審判長，因為這個部份是有關於自白），對，滿困難的（傅律師：有沒有這個不正當的訊問）有沒有比較其他，其他有沒有什麼比較其他的路可以走的，除了證明那個簡文鎮他當初的話對你們在詢問的時候的話，有：：對你們的自白有：：應該是有引誘，以外其他還有沒有什麼路可以證明的，這條路好像不容易走耶，尤其是他已經又來作過證了，你說他整天傳他來作證，然後甚至的話詰問他，到時候的話他會傳我去耶，我傳他來他傳我去。」、「因為這一件的話以前林淑閔曾經出事過，那時候是我辦的（傅律師：答：是）因為這一件我辦自訴，他辦公訴，因為這一件的話我們以前曾經有過那個，交手過，當然他曾經有監聽過我，這一件（傅律師：答：是），所以我現在你說要，之前他已經來過一次，那還要傳他幾次呢？（傅律師：答：是：：）除了這個任意性的問題以外，其他還有沒以什麼路的話，還有沒有什麼地方的話有瑕疵，認為說應該的話再傳他？」、「因為那個除了甲○○自白以外，還有 石月裡 的自白，而石月裡的部份又已經確定了，我知道我剛才所講的啊，石月裡的部份也是很關鍵啊，等於是他，如果以那個原來的判決書的話，等於是他是執行者啊，他會執行的話，先前一定有一個協議在，不然的話他怎麼執行？他的部份又確定了。」、「好，那能夠架構說那整個是石月裡去做的嘛？在這一件的話，就是：：石月裡去做的嘛？」、「因為這個有一些細節不符合，我們說整個大的案子的進行的話，你說整個案子的話，檢察官或法官的話，架構整個一個事實出來，好，那你把其中的有一部份拿掉的話，整個事實的話會不會變很奇怪，其他的事實還會不會成立，有一些事實的話可能是真的看起來很明顯，除了你們這些以外，把你們這三個人的事實砍掉的話，那整個案子的話就很奇怪。」、「現在就是，還要再那個，你們這一部份的話，最主要就是還要再傳訊那個簡文鎮啦。」、「好，就是如果說這樣的話就可以：：是不是可以推論出來說，那個簡文鎮的話，他當初的話，所作的證據的話，認為說他沒有那個引誘你那個作證的話，沒有那個跟你達成一定的協議的話，那就是由當初，由剛才你講的那一些證據資料的話，應該就有啦。」、「因為整個案子的架構的話，如果拿掉你們這一部份的話，根本很難成立嘛。」、「所以就講啦，其實的話我們大家都是法律人，應該很清楚，整個架構的話，整個拿掉的話，那一部份的話拿掉會怎麼樣，大家都很清楚嘛，對不對？所以這事實的話，因為有石月裡的部份卡在那裡，真的是卡得滿緊的：：（似為甲○○插話：石月裡的部份），現在的話是不是說，怎麼樣的話石月裡跟你的自白的部份的話，到底這些那個不一致的話，到底怎麼解決而已啦，到底是因為不一致的話，就認為說一部無效全部無效判你無罪，還是說你們不一致的地方擦掉，以外其他的部份還是可以認為一致，然後就這樣的話認為你們有罪。」、「你跟那個石月裡自白不符的地方是全部拿掉嘛？還是也有部份相符的：：（法官與被告均同時講話，不清晰）」、「或者還有一種情形就是說，你們兩個不符，並不是兩個全部都不符：：（被告甲○○插話：那可以啊），有一個人的自白的話，他可能會有跟其他的事實會相符，所以有一個人的自白是可以採的，有一個部份的自白不採，就是說你教唆的地點的話，或者時間是兩套，對不對？採取一套：：（雜音不清楚），那只是說明理由而已嘛，也就是說不是說兩套不符全部兩套都兩個人不符，兩個人都不採，而是兩個人不符的話，拿一個人出來採，比較有可能啊。」、「我倒是覺得有一點跟事實相符的。你說能夠證明的只是兩個人自白，就是像最高法院發回來一樣，兩個人自白有一些衝突，並不是說兩個人自白跟事實不符，還沒有到這個地步嘛，你跟他的自白有一部份是衝突的，有一部份不符，你們兩個人的自白不符：：」、「好，這一部份的話，大概都跟事實不符，跟事實不符還是當初的話，是不是怎麼樣的，這個我們再處理啦，就是這一部份的話是不是跟事實不符，還是說這一部份的自白裡面的話，本身就隱藏有玄機：：。」、「對，他那個括弧那個只是他的意思而已，他的意思但是那個沒有改啦，那個括弧只是註明說它這裡面是什麼意思，那事實上那個東西還在，好，那這個部份的話要怎麼來說明，對不對？（被告甲○○：是啊）那除了這個以外，還有沒有其他的呢？」、「我知道，就是調卷的部份嘛？」、「好，因為這個的話，沒有依據：：沒有用。」、「好，現在你要調查的部份就是，第一個請求調卷嘛，對不對？然後第二個的話就是請求傳訊那個簡文鎮檢察官嘛，這兩個部份最主要嘛，對不對？那我們這一件候核辦，我們在下一次可能會直接訂辯論庭，那看他們有沒有必要傳訊，我們會斟酌。（以下為法官表示本件證人不多，否則證人一多就查不完等語，與本件應調查事項無關之言詞）」各等語，有勘驗筆錄足按。綜觀該勘驗筆錄，當日承辦法官就被告上開所指之事項，固曾陳稱：「尤其是他（指簡文鎮檢察官）已經又來作過證了，你說他整天傳他來作證，然後甚至的話詰問他，到時候的話他會傳我去耶，我傳他來他傳我去。」、「因為這一件的話以前林淑閔曾經出事過，那時候是我辦的，因為這一件我辦自訴，他（指簡文鎮檢察官）辦公訴，因為這一件的話我們以前曾經有過那個，交手過，當然他曾經有監聽過我，這一件（傅律師：答：是），所以我現在你說要，之前他已經來過一次，那還要傳他幾次呢？（傅律師：答：是：：）除了這個任意性的問題以外，其他還有沒以什麼路的話，還有沒有什麼地方的話有瑕疵，認為說應該的話再傳他？」、「所以這個實在很難處理，比如說全部沒有罪的話那好大家都沒有罪的話，那還可能翻案，壞在這裡有人已經這麼死命的認了然後去執行了」各等語，惟經核均屬承辦法官之指揮訴訟及訊問方法當否之問題，客觀上尚難令人產生該法官能否為公平裁判之疑慮，是尚難指為承辦法官有偏頗之虞，核與刑事訴訟法第十八條第二款所規定聲請法官迴避之要件不符。（二）又本件承辦法官是否依被告之聲請傳訊證人簡文鎮，審理事實之法院本可基於訴訟需要，而有審酌之權限，縱有調查之必要而未予傳訊，亦僅係被告之自白是否具有證據能力及證據調查是否完備之問題，況該案尚未終結，是否傳訊該證人，尚屬未知數，是亦無法執此指承辦法官有偏頗之虞，而聲請法官迴避。（三）綜上，被告之聲請，並無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第二百二十條，裁定如主文。中華民國九十三年九月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳毓秀法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳俞豪中華民國九十三年九月二十九日
Ａ