裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第812號刑事判決
裁判日期：民國93年09月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第八一二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人顏福松右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二四八○號中華民國九十三年六月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六七六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（以下同）九十二年八月六日上午十時許，因細故與第三人 陶清隆 發生爭執，由警員及村長乙○○於當日下午三點多時為彼二人調解，因丙○○對調人乙○○產生不滿，竟於當日下午四時許，與 潘仁征 、 潘金龍 、 陳玉 同（此三人已由檢察官另為緩起訴處分），原共同基於傷害乙○○身體之犯意，由丙○○駕駛車牌號碼為00－0000號之自小客車搭載潘仁征、潘金龍、 陳玉同 共四人，前往其姐賴 潘美梅 位於高雄縣○○鄉○○街○○○號住處（乙○○鄰居），擬找乙○○算帳，詎丙○○到達該地後，見現場人多（乙○○與甲○○、 潘文治 坐於該址門口飲酒，旁邊另有 蔡旻娟 、 賴潘美梅 亦在該處），竟單獨另行起意明知以所有之大支鐮刀（單面開鋒，前端刀刃長三十五公分，後端木質刀柄長六十公分），砍人頭部足以產生死亡之結果，竟基於殺人之犯意，手持該支大型鐮刀朝坐於上址飲酒之乙○○背後頭部由上往下砍殺，鄰座甲○○見狀，立即持所坐之鐵椅擋下丙○○砍下之第一刀，才未砍中，丙○○復又再往乙○○頭部砍殺第二刀，經乙○○急拿起所坐之塑膠椅保護頭部以擋住丙○○之鐮刀，然因丙○○砍殺之力道過猛，致該塑膠椅被刀鋒砍透而斷裂並砍到乙○○右手，使乙○○受有右前臂及手部撕裂傷、右第四、五指屈指肌腱斷裂、右尺神經及動脈斷裂、右手脕頭狀骨骨折計長約廿公分之傷害，乙○○受傷旋即逃往附近派出所報警，然丙○○仍不罷休又自後追趕，並再從乙○○背後砍殺一刀未中後，才折回現場，又竟另基於傷害之犯意，以上開鐮刀之木質刀柄，毆打甲○○頭部，致甲○○受有左後枕撕裂傷之傷害。
二、案經乙○○、甲○○訴由高雄縣政府警察局六龜分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告丙○○固坦承於右揭時、地持前述鐮刀攻擊乙○○使之受有上開傷害及傷害甲○○等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我是拿鐮刀要嚇乙○○，是他拿椅子抵擋，不小心才劃到他的手，沒有殺人犯意云云，惟查：
（一）告訴人乙○○於原審審理時陳稱：「當時我與其他人在聊天，被告從車子下來就拿刀子砍我，他從我背後從上往下砍下來，我轉身拿椅子去擋，椅子被砍壞同時砍到我的手，總共二刀，方向都一樣，第一刀、第二刀都是要砍我，第一刀被甲○○擋下來，第二刀我如果沒有擋，我的頭部就被砍下來」「被告砍第一刀的時候我沒看到，是甲○○看到並擋下來，砍第二刀時我的手已經在流血，我一直跑到分局那邊，被告又一直拿刀子追我，大概追二十公尺左右被告就沒追」等語（見九十三年一月十三日原審審判筆錄）；本院審理時告訴人乙○○仍為相同之陳述。
（二）證人蔡旻娟於原審審理時陳稱：「當時下大雨，我看到被告三、四人下車，手上拿著刀，我大喊『潘村長，丙○○拿鐮刀來了」，他當時已經舉的高高的要往乙○○的頭砍下去，甲○○拿一張鐵椅子幫忙擋著，我後來跑了二、三步想去報警，我回頭的時候已經看到乙○○手上流血，地上都是血，我就大喊叫潘村長快跑。我又看到被告在追乙○○，我就喊潘村長跑快一點，後來我就跟乙○○一起跑到警察局報警」、「第一刀是從乙○○的後面砍下去，被甲○○擋下來，我再回頭時，潘村長手上就是血，後來怎麼砍的我就不知道了（按指乙○○如何遭砍傷乙節）」、「（問：當時乙○○坐什麼椅子）答：綠色的塑膠椅，甲○○坐壹張鐵椅子」（見九十三年六月八日原審審判筆錄）。
（三）證人即被告丙○○之姐賴潘美梅於原審陳稱：「被告車子開到我家門口馬路前，被告與其他三人就下車，我看到被告拿鐮刀要砍乙○○，我就要去打電話，但是我不會打，我又出來的時候，乙○○右手已經在流血。我看到乙○○要跑，他跑到丙○○車子的前面過去，然後丙○○又要砍第二刀，沒有砍到，乙○○就繼續跑」、「（問：被告拿鐮刀的時候，乙○○是坐著還是站著？）答：他是坐著，我看到被告從乙○○的背後從上往下砍下去，我不知道他要砍哪裡」、「（問：妳出來看到乙○○手上流血，乙○○在跑，丙○○有無追他？）答：有，而且拿刀要砍他，沒有砍到」等語（見九十三年六月八日原審審判筆錄）。
（四）證人即另告訴人甲○○陳稱：「當時我看到被告開車，車門打開下來就拿刀子，他就喊「殺、殺」（台語），我看到他殺過來要砍潘村長，我就用椅子擋他，我擋不住很久，我放掉後他就砍第二刀，我去找東西防衛回來後，就看到地上有很多血，我就傻住了，呆呆站在那裡」、「（問：被告砍第一刀時，是你拿椅子去擋，被告拿什麼刀？）答：是我去擋，他是拿鐮刀」、「（問：拿什麼去擋？）紅色椅子」等語（見九十三年六月八日原審審判筆錄）。
（五）證人蔡旻娟、賴潘美梅、甲○○係經原審隔離訊問，三人之陳述均大致相符，而證人賴潘美梅為被告丙○○之姐，證人蔡旻娟與被告丙○○亦無怨隙，自無設詞攀誣之理，況經原審當庭勘驗證人賴潘美梅所提出案發當日甲○○所坐之鐵椅，勘驗結果該椅子之椅墊前緣護鐵第一層有斷裂，第二層有嚴重脫漆，亦有九十三年六月八日原審審判筆錄可稽，而被告丙○○當庭亦表示：「是乙○○拿椅子擋的，甲○○可能也有拿，二個一起擋，才會劃到鐵椅子」等語（見同日筆錄），益證證人蔡旻娟、賴潘美梅、甲○○上開證述為實在。又告訴人乙○○所持塑膠椅擋下之第二刀，致塑膠椅破裂一節，除據告訴人乙○○於警、偵陳述明確外，並有警卷該塑膠椅破裂之照片二幀可證（見警卷第廿九頁塑膠椅破裂之照片）。準此，被告丙○○於案發時持鐮刀砍殺乙○○共三刀，第一刀為甲○○持鐵椅子擋下，第二刀為乙○○持塑膠椅擋下，致該塑膠椅斷裂而鐮刀仍砍傷乙○○手部，而乙○○受傷逃跑時，被告丙○○再砍乙○○背部砍殺第三刀未中應可認定。
（六）按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷，而判斷行為人是否具有殺人故意，雖被害人受傷部位、傷痕之多寡、是否為致命部位、受傷之程度、下手輕重、兇器種類及行為人與被害人間之關係等，不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。經查，頭部為人體之重要部位，被告丙○○所持以行兇之鐮刀，係單面開鋒，前端刀刃長三十五公分，後端木質刀柄長六十公分，刀刃部分為鐵質，鋒面銳利，業經原審勘驗屬實，有九十三年五月四日原審審判筆錄足憑，並扣有鐮刀一支可證，被告丙○○持之朝告訴人乙○○頭部砍殺，足以致人於死，亦為常人所得預見，而被告丙○○砍殺之力道，足以使塑膠椅破裂，且第一刀為甲○○擋下後，又砍第二刀，幸因告訴人乙○○所持之塑膠椅阻擋其部分力量，才不致於直接砍殺頭部，然已使塑膠椅破裂甚長並使乙○○右前臂及手部撕裂傷、右第四、五指屈指肌腱斷裂、右尺神經及動脈斷裂、右手脕頭狀骨骨折之傷長約廿公分（見本院勘驗筆錄即本院卷第六十九頁第一、二行），因告訴人乙○○被砍至受有右前臂及手部撕裂傷、右第四、五指屈指肌腱斷裂、右尺神經及動脈斷裂、右手脕頭狀骨骨折之傷，有偵查卷高雄榮民總醫院診斷證明書可證（見偵查卷第四十一頁），因告訴人持塑膠椅擋下被告丙○○所砍之第二刀，倘非以塑膠椅及用手阻擋，該第二刀若砍到頭部，其力道必將使乙○○頭部遭受嚴重骨折傷害（因阻擋之塑膠椅遭砍透斷裂甚長且右手脕頭狀骨已骨折），而將有生命危險，且被告丙○○還繼續追殺告訴人乙○○，顯見被告丙○○於實施加害行為之當時，已有使人喪失生命之殺人故意，至為灼然，復有現場照片八幀附於警卷可證，被告丙○○所辯：拿鐮刀要嚇乙○○，是他拿椅子抵擋，沒有殺人意思云云，顯係後卸責之詞，不足採信。
（七）證人潘金龍雖於原審審理時證稱：丙○○僅砍殺一刀後即未再砍云云，然證人潘金龍係本件傷害罪之共犯，其證述於情即不免迴護，況其於警訊時「我已喝醉酒就不清楚車外狀況」等語，則證人潘金龍既已喝醉，已無法楚知悉外面之狀況，則其於原審之證述，自亦不能為被告丙○○有利之認定。又證人蔡旻娟、賴潘美梅、甲○○於警訊及偵查中固僅證述丙○○砍第一刀，而為告訴人乙○○所擋住云云，因與其等上開證述有所不符，且其等於警訊及偵查中之陳述，既與上開塑膠椅斷裂及被告丙○○亦不否認甲○○有持鐵椅擋下鐮刀等客觀情形，顯見應有二刀以上，其等於警訊及偵查中證述上訴人只砍一刀等語，核與事實不符，蔡旻娟、賴潘美梅、甲○○於警訊及偵查中之陳述，自難採信。又前開証人等就被告丙○○所砍刀數前後雖略有不符，惟此係各人所在位置、角度、注意力是否持續，才所見略有差異，就被告丙○○有持該大型鐮砍殺告訴人乙○○之陳述則一，是仍不影響於被告丙○○有持該大型鐮刀砍殺告訴人乙○○之認定，辯護人謂前開証人就所砍刀數前後略有不符應不足採云云，其所辯尚非可採。
（八）就傷害甲○○部分，證人即告訴人甲○○於原審審理時陳稱：「後來被告開車開了二、三公尺，又拿刀下來，當時警察已經來了，就把它放在百香果園，警察就訊問他，我也跟被告理論，一回頭頭莫名其妙就受傷，被告可能是拿木棍打我，當時我後面就只有二個警察和被告，警察不可能打我，所以應該是被告打我」等語（見九十三年六月八日原審審判筆錄），而上訴人亦承認：「甲○○受傷時，他的後面只有我跟二個警察沒錯」等語（見同日筆錄），衡情跟在告訴人甲○○後面之二名警察，為執法人員，不可能毆打告訴人甲○○，且上訴人於原審準備程序時亦坦承有拿棍子打甲○○等語（見九十二年十二月二十六日準備程序筆錄）。又告訴人甲○○於原審審理時陳稱：「（問：你說回頭時，頭部受傷，可能是木棍打的，現場有無搜到什麼東西？）沒有其他東西，就只有在百香果園的藤架上搜到鐮刀，沒有看到另外一支」等語（見九十三年六月八日原審審判筆錄），案發現場既未有其他兇器存在，則被告丙○○所持毆打甲○○之物，應係其置於百香果園的藤架上的鐮刀之木質刀柄，告訴人甲○○受有左後枕撕裂傷之傷害，亦有醫師 黃德和 所開立之診斷證明書一紙可證，被告丙○○此部分傷害犯行，亦堪認定。
綜上所述，因該鐮刀甚為粗巨，被告丙○○持該大型鐮刀連續砍殺告訴人乙○○，其中第二刀由上往下砍告訴人乙○○頭部，告訴人乙○○急用手持塑膠椅阻擋，仍使塑膠椅遭砍透而斷裂甚長，且直砍而下之刀勢並仍使告訴人乙○○右手受傷長約廿公分並右手脕頭狀骨已骨折，該第二刀若直接砍到頭部，其力道必將使乙○○頭部遭受嚴重骨折傷害（因阻擋之塑膠椅遭砍透斷裂甚長且右手脕頭狀骨已骨折），而將會有生命危險，且被告丙○○還繼續追殺告訴人乙○○，顯見被告丙○○於實施加害行為之當時，已有使人喪失生命之殺人故意，事証明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論；共同正犯，必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺人責任（最高法院五十年度台上字第一０六０號及三十年度上字第二一三二號判例可參）。被告丙○○與潘仁征、潘金龍、陳玉同間，就原先傷害告訴人乙○○之犯意聯絡範圍內，原應為刑法第二百七十七條第一項之傷害罪共同正犯，惟被告丙○○到現場後改基於殺害告訴人乙○○之故意，已逾越當初與潘仁征、潘金龍、陳玉同間之犯意聯絡，應單獨負刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪責，是核被告丙○○砍殺告訴人乙○○之行為，此部分係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，又其嗣後又另打傷告訴人甲○○之行為，此部分係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告丙○○已著手於於殺人犯罪行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑；再被告丙○○所犯上開殺人未遂及傷害二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。起訴書原就被告丙○○砍殺乙○○部分，認被告丙○○係犯刑法第二百七十七條第三項之傷害致重傷害罪，惟經公訴人於原審審理時，就此基本事實關係同一之犯罪事實當庭變更起訴法條為刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，並由原審依刑事訴訟法第九十五條之規定予以告知被告丙○○，故無庸再依刑事訴訟法第三百條之規定予以變更起訴法條，附此敘明。
三、原審適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二百七十七條第一項、第五十一條第五款、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告丙○○前有業務過失致死、竊盜罪前科，素行非佳，僅因細故即持鐮刀砍殺告訴人乙○○，並毆打告訴人甲○○，迄今仍未賠償告訴人等，且犯後猶否認犯行，態度非佳等一切情狀，就殺人未遂部分量處有期徒刑六年，就傷害部分量處有期徒刑三月，並定其應執行刑為有期徒刑六年二月。並說明扣案鐮刀一把為被告丙○○所有，業據其於原審審理時陳明在卷，且係供本件犯罪所用，該鐮刀一把自應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，並說明另掃刀一把，既非供本件犯罪所用，亦非供犯罪預備之物，其未予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，檢察官循告訴人乙○○聲請上訴指摘原判決量刑過輕，被告丙○○上訴否認殺人未遂及指摘原判決量刑過重，均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜右正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴。
殺人未遂部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十三年九月二十九日本件論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。