裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第657號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告邱向萱義務辯護人薛政宏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3023號），本院判決如下：
主文邱向萱犯如附表所示之肆罪，均累犯，各處如附表主文欄所載之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得共計新臺幣玖仟元，沒收之。
事實
一、邱向萱明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿弟」之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表所示之時間、地點，使用0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，透過「阿弟」或親自，以附表所示之價格，販賣附表所示之第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人，且均收取價款。嗣因警方偵辦邱向萱販賣毒品案件，於104年1月14日追緝邱向萱時，發現 陳明鐃 駕駛車牌號碼00-000
0號自由小客車搭載邱向萱、 張旭妃 逃逸，遂於同日17時10分許，在高雄市○○區○○街北上塘墳墓區緝獲，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告邱向萱及辯護人於本院審理時，已表示同意上開言詞、書面陳述均有證據能力（見本院卷第110頁、第160頁反面），復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體事項
一、經查：
㈠、被告邱向萱分別於①民國102年10月間某日，透過「阿弟」，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣甲基安非他命1包予 原惠玲 ；②102年11月間某日，透過「阿弟」，以1,50
0元之價格，販賣甲基安非他命1包予原惠玲；③103年6月24日18時21分後之某時，透過「阿弟」，以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予 蘇進 財；④104年1月10日23時許，以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予陳明鐃等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第9頁反面；偵卷第5頁；本院卷第107至109頁、第16
3頁），核與證人即購毒者原惠玲、 蘇進財 、陳明鐃於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷第24頁、第25頁反面、第29頁反面、第40、41頁；偵卷第43、45、63、64頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話與蘇進財所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、本院103年度聲監續字第1280號通訊監察書暨電話附表（監察門號：0000000000號）各1份在卷可稽（見偵卷第67頁；本院卷第31、32頁），此部分事實堪信為真實。
㈡、至證人蘇進財於偵查中陳稱：0000000000號是妹阿（即被告）的，妹阿是叫 天賜 拿安非他命給我等語（見偵卷第45頁反面），證人原惠玲於偵查中陳稱：我透過天賜向邱向萱拿毒品等語（見偵卷第41頁反面），故起訴書記載略以：被告分別透過綽號「賜仔」男子販賣甲基安非他命予原惠玲2次，透過綽號「天賜」男子販賣甲基安非他命予蘇進財1次等語。惟查，被告於本院審理中供稱：那不是「賜仔」、「天賜」，我們通話的時候，都是叫阿弟，就是 沈家正 ，在蘇進財的通訊監察譯文裡面就有記載等語（見本院卷第109頁、第
163頁反面），復參之卷附通訊監察譯文所示：「（103年
6月24日17時3分39秒）（B：蘇進財）你叫阿弟過來，我下班了。（A：邱向萱）好。（同日18時15分45秒）（A：
邱向萱）十分鐘啦，十分鐘後在樓下。（B：蘇進財）好。
（A：邱向萱）你跟他講，叫他全部拿給你。（B：蘇進財）全部拿給我？（A：邱向萱）對，全部。（B：蘇進財）好啦」（見偵卷第67頁）。被告乃係透過「阿弟」成年男子與蘇進財進行毒品買賣交易，而非綽號「天賜」之人無訛，顯見被告所陳關於透過「阿弟」與原惠玲、蘇進財進行毒品買賣交易，而非「賜仔」或「天賜」之言，尚非虛妄，起訴書上揭「透過『賜仔』、『天賜』販賣」之記載顯係有誤，應予更正。至被告所陳「阿弟」即沈家正云云，惟綜觀全卷資料，除被告供述外，並無證據足資證明該綽號「阿弟」之人即係沈家正，是被告該部分所指，因欠缺證據參佐，而無足採信。
㈢、綜上，被告上開自白核與卷內證據相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告共同或單獨販賣甲基安非他命4次之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。是核被告就附表所為，係各犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前分別持有甲基安非他命之行為，俱為販賣行為所吸收，均不另論罪。被告分別透過「阿弟」，販賣附表編號1、2、3所示甲基安非他命予原惠玲、蘇進財，被告就附表編號1、2、3所示犯行與「阿弟」間，有犯意聯絡及分為分擔，應分別論以共同正犯。被告先後販賣第二級毒品4次之犯行，犯意個別，交易對象不同，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）以97年度簡字第2752號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第1案），另因轉讓毒品案件，經台南地院以98年度訴字第651號判決判處有期徒刑1年8月確定（下稱第2案），嗣第1、2案經法院裁定定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱前案）；復因施用、持有毒品案件，經台南地院以98年度易字第1275號判決判處有期徒刑6月、4月確定（下稱第
3案），更因施用毒品案件，經本院以98年度審簡字第6229號判決判處有期徒刑4月、4月確定（下稱第4案），嗣第
3、4案經法院裁定定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱後案），前、後案接續執行，於101年9月11日假釋出監付保護管束，並於102年7月7日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷第147頁反面、第148至151頁、第157頁），被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑及併科罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，俱加重其刑。
㈢、被告販賣第二級毒品4次之犯行，業據其於警詢、偵查及審理中均供承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑，且被告既有前述刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。至被告雖於偵查中供承毒品來源是沈家正，然檢警機關對被告實施監聽之際，即已擴線察知沈家正另涉嫌販賣毒品之犯行，本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，有高雄市政府警察局旗山分局105年8月24日高市警旗分偵字第10571276000號函附職務報告、通訊監察譯文表、案外人沈家正之本院104年度訴字第746號刑事判決書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第12954號起訴書及本院刑事案件電話紀錄查詢表各1份存卷可查（見本院卷第
117、118、124頁、第133至146頁），故本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
㈣、至辯護人以被告數次販賣毒品之所得僅1,500元至3,000元不等，販賣毒品數量不多，所得不豐，請求依刑法第59條減輕被告之刑等語（見本院卷第167頁）。惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，然被告所販賣毒品之數量及犯罪所得金錢之多寡，僅可為法定刑內科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由，被告無視禁令多次販賣第二級毒品，促使毒品流通，危害國人身心健康，被告此舉，在客觀上並未足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，自無從依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，辯護人此部分所請，礙難准許。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係法律明定之第二級毒品，使用容易成癮，足以損害身心，竟為貪圖不法利益，分別或共同販售他人施用，非法促使毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，所生危害非微，實應譴責。惟念被告因缺乏一技之長，為撫育5名年幼子女，鋌而走險，違犯本案之犯罪動機、目的，暨販賣毒品數量些微，犯罪所得共計未逾萬元，所造成危害尚非鉅大，且其犯後於偵審中均自白犯罪，顯有悔悟，犯後態度良好，及被告於本院審理中自陳教育程度為大學肄業，打零工維生（見本院卷第163、164頁反面）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就附表所示犯罪時間接近，犯罪手法相似，如以實質累進加重方式定應執行刑，勢必科處刑罰之刑度顯將逾越各別犯罪行為之不法內涵，而有違罪責相當原則，是依多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法業於104年12月30日修正第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之同條例第19條第1項有明文規定，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」，應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形；另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。
㈡、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告持用之物（見本院卷第164頁），且供其作為附表編號3所示販賣第二級毒品犯罪之用，有前述通聯譯文可資參佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於附表編號3所示主文項下，宣告沒收之。
至被告陳報上開行動電話已遭警方查扣，有陳報狀1紙為憑（見本院卷第168頁），惟綜觀全案卷證，並無上開行動電話業經查扣之相關證據，足見上開行動電話仍未經扣押，是該行動電話（含SIM卡1枚），仍應依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、被告販賣附表所示第二級毒品之各該價金（共計9,000元），均已收取價款，為被告供承在卷（見本院卷第164頁），各該價金雖均未扣案，仍依刑法第38條之1第1項規定，於各該主文項下，宣告沒收之。
㈣、上開宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品違害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項前段、第51條第5款，毒品危害防制條例第19條第
1項，刑法第2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中華民國105年10月5日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官詹尚晃法官王令冠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月5日
書記官黃振法附錄本案所犯法條《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼─────────────────────┼───────────────┤│1│邱向萱於102年10月間某日，透過「阿弟」成年│邱向萱共同販賣第二級毒品，累犯│││男子，在原惠玲位於高雄市○○區○○路44之12│，處有期徒刑參年陸月。│││號4樓住處，以1,500元之價格，販賣第二級毒│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰│││品甲基安非他命1包予原惠玲。│元，沒收之。│├──┼─────────────────────┼───────────────┤│2│邱向萱於102年11月間某日，透過「阿弟」成年│邱向萱共同販賣第二級毒品，累犯│││男子，在原惠玲位於上址住處，以1,500元之價│，處有期徒刑參年拾月。│││格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予原惠玲│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰│││。│元，沒收之。│├──┼─────────────────────┼───────────────┤│3│邱向萱於103年6月24日18時21分後之某時，透│邱向萱共同販賣第二級毒品，累犯│││過「阿弟」成年男子，在蘇進財位於高雄市三民│，處有期徒刑肆年。○○○區○○街○○號3樓之2住處樓下，以3,000元之│扣案之0000000000號行│││價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予蘇進│動電話壹支（含SIM卡壹枚）、未│││財。│扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，均││││沒收之。│├──┼─────────────────────┼───────────────┤│4│邱向萱於104年1月10日23時許，在陳明鐃位於│邱向萱販賣第二級毒品，累犯，處│││高雄市○○區○○街○號住處，以3,000元之價│有期徒刑肆年。│││格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳明鐃│未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，│││。│沒收之。│└──┴─────────────────────┴───────────────┘