裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第1214號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審訴字第1214號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張東森選任辯護人吳龍建律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3519號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張東森犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。緩刑參年，並應向如附表所示之聲請人，以如附表所示之方式，支付如附表所示之金額（即本院一○五年度雄司附民移調字第四一六號調解筆錄之餘款）。
事實
一、張東森自民國104年1月12日起，在高雄市○○區○○○路○○○○號之住商實業股份有限公司所屬的五福臨門加盟店《時由巨峰不動產仲介有限公司（下稱巨峰公司，業已於105年4月20日登記解散）經營》，擔任銷售業務員，負責仲介不動產買賣、代巨峰公司與客戶簽訂買賣議價委託書及向客戶收取斡旋金、仲介服務費，並應於2個營業日內將收取之斡旋金、仲介服務費，連同簽訂之買賣議價委託書一併繳回巨峰公司等業務，為從事業務之人，買賣議價委託書即為其業務上所作成之文書。緣 盧信樺 欲購買巨峰公司受託銷售之門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○號房屋暨坐落土地（下稱上開房地），遂委託張東森向上開房地所有權人進行斡旋議價，而於104年7月25日某時，在屏東縣恆春鎮某咖啡店內，由張東森代表巨峰公司與盧信樺簽訂編號M696733號之買賣議價委託書（下稱甲委託書），並當場收取盧信樺所交付之斡旋金即現金新臺幣（下同）5萬元，嗣因斡旋金提高，又於104年8月3日某時，在高雄市某咖啡店內，與盧信樺簽訂編號M696728號買賣議價委託書（下稱乙委託書），並當場收取盧信樺所交付之斡旋金即現金45萬元。詎張東森明知應將前述收取之斡旋金共計50萬元繳回巨峰公司，俟議價成功，則該斡旋金即轉為定金之一部分，若議價不成功，則應將該斡旋金如數返還盧信樺，竟迫於自己積欠債務之壓力，意圖為自己不法所有，基於業務侵占及行使變造私文書、行使業務登載不實文書之犯意，於104年8月3日至104年9月1日之間某日，在臺南市○○路某處，將其基於業務上之機會而持有之斡旋金50萬元，擅自挪用以清償其個人債務而予侵占，又為免事跡敗露，遂於擅自挪用後之某日，在上址巨峰公司內，以手寫註記「作廢」字樣之方式，將此不實事項登載於其業務上所作成之甲委託書上，表示其未收取該筆斡旋金5萬元之意思，並將其已喪失製作權限的乙委託書上「支付保證金」項下原填載之金額伍拾萬元之「拾」字以2條橫線劃掉，復在被其劃掉之「拾」字上方手寫註記1個「張」字，用以表示斡旋金數額由50萬元更正為5萬元，且係由其本人塗改之意思而變造私文書，另以在乙委託書手寫註記「作廢」字樣之方式，表示其亦未收取此筆斡旋金5萬元之意思，均足生損害於盧信樺及巨峰公司對斡旋金稽核之正確性，俟登載不實及變造完成後，旋於同日，在上址巨峰公司內，將甲委託書（業務上登載不實之文書）及乙委託書（變造之私文書），一併呈交給巨峰公司會計人員稽核而行使之。
二、嗣張東森為上揭犯行後，已無再為盧信樺與上開房地所有權人斡旋議價之真意，實際上亦未再為盧信樺處理斡旋議價事宜，然因仍有資金缺口，竟另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，商請盧信樺加價購買上開房地，並於104年9月1日某時，在高雄市某餐廳內向盧信樺佯稱：需再支付斡旋金20萬元云云，使盧信樺因而陷於錯誤，遂當場交付現金20萬元予張東森，張東森並當場簽立編號V743711號委託銷售/出租契約內容變更同意書1份（未扣案），藉此取信於盧信樺，並將此變更同意書1份藏放於家中未繳回巨峰公司。
又張東森明知上開房地已於104年10月4日出售予他人，仍承前詐欺取財之犯意，於104年10月8日某時，在高雄市某餐廳內向盧信樺佯稱：房地尚未售出，需先支付仲介服務費10萬元云云，使盧信樺因而陷於錯誤，再當場交付現金10萬元予張東森，張東森並當場簽立收據1紙（未扣案），藉此取信於盧信樺。嗣因盧信樺得知上開房地已出售他人，遂於104年10月22日以電話要求巨峰公司將前揭斡旋金、仲介服務費共計80萬元全數歸還，再經巨峰公司向張東森查證後，始查悉上情。
三、案經巨峰不動產仲介有限公司訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告張東森所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，由本院依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據被告（見警卷第2至4頁，偵卷第8頁背面、第9頁、第10頁背面，本院卷第23、24、59、68頁）坦承不諱，復經證人即告訴代理人 蘇俊峯 （見警卷第5至7頁，本院卷第25頁）、證人即告訴代理人 林峯偉 （見偵卷第9頁背面、第10頁）、證人即被害人盧信樺（見本院卷第24、25頁）證述明確，並有內容不實之「巨峰公司104年7月25日編號M696733號買賣議價委託書」1份（即甲委託書，見警卷第9頁）、被告變造之巨峰公司104年8月3日編號M696728號買賣議價委託書1份（即乙委託書，見警卷第12頁）、巨峰公司104年9月1日編號V743711號委託銷售/出租契約內容變更同意書影本1份（見警卷第15頁）、人事資料卡影本1紙（見警卷第17頁）、104年10月8日估價單（即收據）影本1紙（見偵卷第21頁）在卷可稽。綜上，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按以自己名義作成之文書，雖為不實之登載，無論是否足生損害於他人，刑法上既無處罰明文，自無論罪之餘地；刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其製作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215條之規定，而有業務上登載不實情形，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪；以自己名義作成之文書為不實之登載，除有特別規定外，原不構成偽造、變造文書之罪，惟於自己之賬簿所記物品數額，經利害關係人蓋章，以為表示其承認無誤之證明者，應以他人名義作成之文書論，如就數額加以變更，即應認為變造文書，若於所記數額外，另為不實之登載，而與他人承認之數額無關者，仍不得謂構成變造文書罪，最高法院20年非字第76號判例、86年臺上字第3158號判決、25年上字第4862號判例意旨可資參照。本件被告為巨鋒公司之銷售業務員，其業務內容包括代巨峰公司與客戶簽訂買賣議價委託書及向客戶收取斡旋金、仲介服務費，買賣議價委託書即為其業務上所作成之文書，業據本院認定如前。又依證人蘇俊峯證稱：像張東森這樣權限的銷售人員，他可以在議價委託書寫作廢，表示這筆斡旋金沒有收到等語（見本院卷第25頁）。可知被告如未收到斡旋金時，有於買賣議價委託書填載「作廢」之權限。是被告就犯罪事實一中之甲委託書，乃屬有權製作之人，其於向證人盧信樺收取斡旋金5萬元後，在其業務上所作成之甲委託書登載「作廢」字樣之不實內容，揆諸前揭判例、判決意旨，僅屬在以自己名義製作之業務文書上為不實之登載，應論以業務文書登載不實罪。而被告於犯罪事實一中，與證人盧信樺簽訂乙委託書後，因乙委託書上所載之金額，係經證人盧信樺確認並簽名，揆諸前開判例意旨，乙委託書應以他人名義作成之文書論。換言之，被告針對乙委託書的原有內容已喪失製作權限。故被告事後再將經證人盧信樺確認後之金額予以擅加塗改，即應認係變造私文書。從而，核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占、同法第216條、第215條行使業務登載不實文書、同法第216條、第210條行使變造私文書等罪。被告於犯罪事實一中之業務文書登載不實及變造私文書等低度行為，均為行使之高度行為吸收，均不另論罪。至公訴意旨認被告在甲委託書上加註「作廢」字樣後持以行使，係犯同法第216條、第210條行使變造私文書罪嫌。但被告此部分並未針對甲委託書之原有內容予以變更，僅係另外登載「作廢」之不實內容，而行使其業務上所作成之不實文書，自應構成刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪。公訴意旨此部分所認，固有未洽，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條並為審理。另被告變造乙委託書後，雖復於其上登載「作廢」之不實內容，然因乙委託書之原有內容已遭改變而屬虛偽不實，則其登載不實部分即應包含在被告對原有內容的改變之中，亦不另論罪。復核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。公訴意旨固認被告於104年9月1日、104年10月8日向證人盧信樺收取現金20萬元、10萬元，亦係犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。惟查，被告自承：我動用50萬之後，就沒有再跟屋主交涉盧信樺買屋的事情，我於104年9月1日收取盧信樺的斡旋金20萬元、104年10月8日收取盧信樺的仲介服務費10萬元後，也沒有幫盧信樺向屋主交涉買屋的事情，我把錢拿去還自己的債務或供作家用等語（見偵卷第8頁背面，本院卷第24頁）。足認被告於104年9月1日、104年10月8日向證人盧信樺收取現金20萬元、10萬元，實無為證人盧信樺與上開房地所有權人斡旋議價之真意，實際上亦未再為證人盧信樺處理斡旋議價事宜。證人盧信樺復陳稱：我聽說上開房地已經被他人買走了，我向張東森確認，張東森說沒有被買走，我相信張東森，所以才於104年10月8日再付10萬元給張東森，算是激勵張東森盡力促成交易等語（見本院卷第25頁）。可見被告係於上開房地業於104年10月4日出售他人之後，仍對證人盧信樺謊稱尚未出售，藉口再要求證人盧信樺給付現金10萬元，其所為顯係以捏造虛偽之事，假借名義要求證人盧信樺交付財物。是被告於104年9月1日、104年10月8日向證人盧信樺收取現金20萬元、10萬元，應認均屬對證人盧信樺施用詐術，使證人盧信樺陷於錯誤交付財物，構成刑法第339條第1項詐欺取財罪。公訴意旨上開所認，自屬不當，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條並為審理（最高法院81年度臺非字第423號判決意旨參照）。再被告於犯罪事實一中，係於同一時間、地點，將業務上登載不實之文書（即甲委託書）及變造之私文書（即乙委託書），一併呈交給巨峰公司會計人員稽核而行使之，屬以一行為侵害數法益而犯數罪名之關係，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使變造私文書罪處斷。再者，被告本件於犯罪事實一中，先為業務侵占，嗣為免事跡敗露，始鋌而走險而行使變造私文書，其各次犯行中之數個行為間，均具有密切關聯性，於刑法修正前原認具有原因、結果之牽連關係，於刑法修法後應認屬一行為，得依想像競合犯論擬（最高法院101年度臺上字第5307號判決意旨參照），故依刑法第55條規定，從一重之業務侵占罪處斷。此外，被告於犯罪事實二中先後2次詐欺取財之行為，係於密切接近之時間實行，手段相同，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而以接續犯論以一罪。而被告所犯上開1個業務侵占罪、1個詐欺取財罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）爰審酌被告係智力成熟之成年人，非無謀生能力，竟不思循正當途徑解決自身經濟困境，為圖己利，利用任職於巨峰公司之期間，透過為客戶處理不動產買賣議價、收款之業務上機會，將業務上所收取之斡旋金款項50萬元挪為己用而予侵占，復為掩飾其業務侵占犯行，率爾製作內容不實之甲委託書及變造乙委託書，呈交稽核，嚴重影響證人盧信樺之權益及巨峰公司對斡旋金收支稽核之正確性，又另以詐術詐得證人盧信樺所交付之款項，侵害他人財產權益甚鉅，所為實不可取，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡及被告已積極與告訴人巨峰公司、證人盧信樺達成調解等情，有卷附之本院刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄1份、調解筆錄1份（見本院卷第77、80頁）為憑，顯見其已有悔意，另衡酌告訴人巨峰公司、證人盧信樺亦具狀請求對被告從輕量刑乙節，有刑事陳述狀1份（見本院卷第78頁）可佐，兼參酌被告本件犯罪動機、情節、手段、所生危害、業務侵占款項共計50萬元、詐騙所得款項共計30萬元，再參以被告之智識程度為高中畢業，經濟狀況為勉持，從事房仲業，月薪平均3至4萬元左右，有父母及為殘障人士之胞弟需扶養（見警卷第1項調查筆錄受詢問人資料欄位，本院卷第68、69頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文所示，以資警惕。至被告行為後，刑法第51條業經修正，但修正後刑法第51條，係將原該條第9款（宣告多數沒收者，併執行之）刪除，並將原該條第9款之規定改列在修正後刑法第40條之2第1項，對被告並無較有利或不利之影響，自無庸為新舊法之比較，逕予適用修正後刑法第51條，併此敘明。再者，被告行為後，刑法第74條之規定，雖經修正，明定緩刑之效力不及於沒收之宣告，並於105年7月1日施行，但仍無庸為新舊法比較，逕予適用裁判時之法律即修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足參。而被告本件未經深思熟慮，率爾將業務上持有之款項予以侵占、詐取他人財物，致罹刑章，然其於犯後始終坦承犯行，並積極與告訴人巨峰公司、證人盧信樺達成調解（詳如前述），顯有悔意，諒被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信其應無再犯之虞，復參以告訴人巨峰公司、證人盧信樺亦請求給予被告緩刑之自新機會乙情（見本院卷第78頁）。是本院綜合上開諸情，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。另本院為督促被告確實履行前揭調解筆錄所載分期給付條件，復參酌雙方所成立之調解內容（見本院105年度雄司附民移調字第416號調解筆錄，見本院卷第80頁），及被告已履行給付部分調解款項（被告於105年9月8日調解成立以前已給付20萬元），認有依修正後刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依前揭本院105年度雄司附民移調字第416號調解筆錄所載，按餘款60萬元（計算式：給付賠償總額80萬元－被告已給付賠償金額20萬元）範圍內，支付損害賠償金額給如附表所示聲請人（即證人盧信樺），並以匯款至如附表所示聲請人共同指定帳戶之方式，於105年9月25日起至107年2月25日止，共分為18期，每月為1期，按月於每月25日前給付2萬元（除105年9月25日、10月25日、106年1月25日、2月25日、7月25日、8月25日、107年1月25日、2月25日，各期給付5萬元），如有1期未付，視為全部到期（即如附表所示），以期符合本件緩刑目的。被告如有違反所定負擔，未依約定履行賠償，且情節重大者，如附表所示之聲請人並得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請檢察官為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。
（三）被告行為後，刑法第2條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行，惟刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法，再沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項既已明文規定，則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法，先予敘明。查被告本件之犯罪所得為80萬元，而被告已與告訴人巨峰公司、證人盧信樺經本院調解成立，同意由被告依105年度雄司附民移調字第416號調解筆錄所載條件按期償還上開犯罪所得予證人盧信樺，復經本院參酌修正後刑法第74條關於附條件緩刑宣告之立法目的，及告訴人巨峰公司、證人盧信樺之意見，依修正後刑法第74條第2項第3款規定，就餘款部分60萬元（被告於調解成立以前已履行部分調解款項20萬元），依調解筆錄內容（即附表所示）為附條件之緩刑宣告，已如前述。是被告本件犯罪所得80萬元中之20萬元，應認已實際合法發還，爰依修正後刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。此外，如被告確實按期支付調解金額之餘款，已足以剝奪其尚未實際合法發還之犯罪所得，且若被告未能履行，不僅需負擔緩刑可能遭撤銷之不利益，另依修正後刑法第74條第4項規定，被害人得逕向法院聲請民事強制執行，亦已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的。則本件若再依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收或追徵被告尚未實際返還之犯罪所得60萬元，將使被告除負擔將60萬元返還給證人盧信樺之緩刑條件外，尚須再提出相同數額之財物供執行沒收或追徵，不啻使被告面臨雙重追償之不利益而有過苛之虞。從而，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。至被告於如犯罪事實一中所為業務登載不實之文書（即甲委託書）及變造之私文書（即乙委託書），因已呈交給告訴人巨峰公司，自已非屬被告所有之物，爰不諭知沒收。同理，被告持以取信於證人盧信樺之巨峰公司104年9月1日編號V743711號委託銷售/出租契約內容變更同意書1份、收據1紙，雖均為供被告犯詐欺取財罪所用之物，但均未扣案，且已分別交付給告訴人巨峰公司（見偵卷第9頁）、證人盧信樺，已非被告之物，不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第210條、第215條、第336條第2項、第339條第1項、第55條，修正後刑法第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國105年10月5日
刑事第五庭法官林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月5日
書記官陳秋燕附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌───┬──────┬────────────────┐│聲請人│支付總額│支付方式│├───┼──────┼────────────────┤│盧信樺│新臺幣陸拾萬│以匯款至聲請人指定帳戶之方式，自│││元│民國一百零五年九月二十五日起至一││││百零七年二月二十五日止，共分為十││││八期，每月為一期，按月於每月二十││││五日前給付新臺幣貳萬元（除民國一││││百零五年九月二十五日、十月二十五││││日、一百零六年一月二十五日、二月││││二十五日、七月二十五日、八月二十││││五日、一百零七年一月二十五日、二││││月二十五日，各期給付新臺幣伍萬元││││）。如有一期未付，視為全部到期。│└───┴──────┴────────────────┘