裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第65號民事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：確認地上權登記請求權存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度上字第六五號上訴人高雄縣梓官鄉農會法定代理人戊○○訴訟代理人蔡建賢律師
顏宏斌 律師被上訴人財政部國有財產局法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人丙○○複代理人丁○○複代理人己○○當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於民國93年2月12日臺灣高雄地方法院92年度訴字第五七三號第一審判決提起上訴，本院於95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人變更為甲○○，有財政部令可稽，經甲○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為梓官段266之6地號，下稱系爭土地），原為訴外人 陳元亮 、陳 元順 、 陳元益 3兄弟所有而登記在 陳擇龍 名下，經陳元亮3人於39年間以該土地抵償對伊債務，然迄未辦理所有權移轉登記。伊於47年間擬設立梓官分處，乃向陳擇龍要求交付土地，並經陳擇龍同意在辦理所有權移轉登記前，先行設定不定期限之地上權，伊即以行使地上權之意思，在系爭土地上建築門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號之梓官分處辦公廳舍（下稱系爭房屋），及於62年間加寬改造為現況。
嗣陳擇龍於86年2月22日死亡，仍未辦理所有權移轉登記，並經其繼承人 陳豐國 等6人於88年5月3日以系爭土地抵繳遺產稅而登記為國有。其後伊於91年4月3日，以地上權取得時效完成為由，申請辦理地上權登記，因被上訴人異議而遭駁回。伊自47年起即以行使地上權之意思占用系爭土地建築系爭房屋，依民法第772條準用第769條或第770條規定，自可依時效取得地上權登記請求權。且系爭土地係因抵償稅款而歸國有，即係經由買賣而移轉土地所有權，依民法第
425條之1及最高法院48年台上字第1457號判例，應認伊已取得承租人之地位，依民法第422條之1、土地法第102條之規定，得請求被上訴人就系爭土地為地上權登記。被上訴人既否認伊請求登記為地上權人之權利，爰請求確認伊對被上訴人所管理系爭土地之地上權登記請求權存在。
三、被上訴人則以：上訴人就其主張在系爭土地上建築系爭房屋，主觀上有行使地上權之意思，並未盡舉證責任，且依其所提出陳元亮等3人於39年出具之誓約書所載，足認上訴人係受陳元亮3人抵償債務，基於買賣關係而以買受人地位占有系爭土地，不得主張時效取得地上權登記請求權。又民法第
425條之1規定「推定在房屋得使用期限內有租賃關係」，係以土地及其上房屋同屬一人所有，而將土地或房屋所有權讓與他人為要件，系爭土地與其上房屋原分屬不同所有人，即無該規定之適用，上訴人自不得依土地法第102條規定請求出租人為地上權登記等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並判決確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權存在；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、被上訴人就上訴人所提出由陳元亮3人於39年間出具之誓約書，及上訴人自47年起在系爭土地上興建系爭房屋作為辦公廳舍使用，陳擇龍之繼承人以系爭土地抵繳遺產稅而登記為國有等情，並不爭執，惟否認上訴人係以行使地上權之意思而占用系爭土地，並據陳元亮等3人於39年出具之誓約所載，辯稱：上訴人係基於買受人地位占有系爭土地而在其上興建房舍，且上訴人就系爭土地對伊並未取得承租人之地位等語。是兩造爭執之要點，在於：㈠上訴人得否主張因時效取得地上權？㈡上訴人得否主張兩造間就系爭土地存在租賃關係而取得地上權登記請求權？茲分述如下：
㈠上訴是否因時效取得地上權之登記請求權？
⑴按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）；依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，有以無權占有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有。上訴人主觀上係以所有之意思行使權利，而非以行使地上權之意思占用系爭土地，顯與因時效得請求登記取得地上權之要件不符（最高法院82年度台上字第992號判決參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。被上訴人否認上訴人係以行使地上權之意思而占用系爭土地，按之上開說明，即應由上訴人舉證其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，始得進而主張取得時效期間之進行與完成。
⑵上訴人主張於47年2月28日召開第三屆第3次會員代表大會時，由會員提案提高興建系爭梓官鄉分辦處之經費，該提案附議之人包括陳元順，如陳元順係以交付買賣標的物之意思將土地交付上訴人使用，應在決議表明系爭土地為上訴人所有，其未表明，即是以在他人土地上有建築物或其他工作物，而使用其土地之意思，而有行使地上權之意思；另62年間會員大會決議系爭房屋加寬改造，其時因未取得土地所有權而未依法辦理登記，仍經高雄縣政府核准興建，且地主皆無異議，足證已取得地主之同意等語。惟據上訴人47年2月
28日會員代表大會決議紀錄記載，其上記載：「十九、臨時動議...第二號案：動議人蘇代表進丁，附議郭代表 福成 、陳代表元順。案由：前次臨時代表大會決議興建梓官分辦處工程費恐有不足應予提高由。主席：蘇代表動議合乎程序動議成立。議決：照前次臨時代表大會議決金額追加一成以內，同安厝企庫地落地基經費亦比照前次臨時代表大會議決金額追加一成以內（贊成代表四十四人，不贊成無）。」（原審卷第64頁）僅可看出該次會議決議追加系爭房屋之興建經費，對於占有系爭土地之原因則未說明，且證人即該臨時動議之提案人 蘇進丁 證稱：陳元順提議將系爭土地給農會建屋，當時沒有講明是要賣、要租、要贈與、還是要抵債，大家也都說蓋在這裡就好、不清楚陳元順為何要給農會蓋（原審卷第94至95頁），則該次會議僅係單純決議提高系爭房屋之興建經費，無從推論會員代表大會係以行使地上權意思而占有系爭土地。而系爭土地既未過戶為上訴人所有，自亦無從於決議中表明土地是否為上訴人所有，而不得以無此表示，即推斷上訴人係以地上權人之意思興建房屋。
⑶上訴人所提出62年會員代表大會決議紀錄，其上記載：「
十四、審議提案：提案人 黃飛龍 ，附署人 吳福宇 、 郭福成 、 陳萬居 。案由為梓官分辦處辦公廳請改造加寬裝飾以利業務由。說明：查梓官辦事處年來各項業務不斷上升，會員出入繁多，辦事處室內狹窄似有不敷使用之感，因此請農會改造該處室內加寬裝飾，以利業務之推展。辦法：提請公決。決議：照原案通過，授權總幹事辦理。」（原審卷第109頁）亦僅係單純決議擴建系爭房屋，對於占有系爭土地之原因亦未說明，無從推論上訴人會員代表大會係以行使地上權意思而占有系爭土地。至於高雄縣政府核准興建及地主就上訴人增建房舍是否同意，乃涉及上訴人有無占用權源、是否合法建築之問題，尚不得據以證明地主有同意設定地上權，或上訴人主觀上以行使地上權之意思為建築。是亦無從為有利上訴人之認定。
⑷上訴人提出之誓約書既載明：系爭土地係陳擇龍名義，因分居同時口頭分予陳元亮，應得捌分之壹（未手續登記）...因前以本人及借陳元順、陳元益等名儀向貴會借款，因本人現無資力償還，將該產業許賣貴會，以代價相殺參人債務...誓約人陳元亮，連帶保證人陳元順、陳元益各語（原審卷第9頁），足認陳元亮等人係因抵償債務而以出賣之意思處分系爭土地。上訴人復陳稱：系爭不動產是陳元順的，他當是任代表，他提議要蓋在那裡大家就同意了（原審卷第
53頁），而當時在系爭土地上建築農會分處之辦公廳室，乃供長期使用，甚至於62年間擴建，足以預期有相當之使用年限，原地主將不得利用該土地，實不可能無償將土地交付上訴人建屋，且未另外書立任何憑據。從而，堪認陳擇龍乃基於誓約書之約定，以土地抵償債務，並提議在土地上建築農會分處，進而於過戶前先行交付土地供建築使用，而上訴人則係基於買受人之意思占用系爭土地，而未給付任何使用之對價，其辯稱當時不知有誓約書云云，核無足採。
⑸上訴人所舉證據均未能證明其占有系爭土地之始，係以行使地上權之意思，或其後有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得地上權之時效，尚不能開始進行，即不因時效而取得地上權登記請求權。
㈡上訴人有無承租人之地上權登記請求權？
⑴按民法第425條之1第1項前段規定，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。即土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地而言，倘若土地及土地上之房屋自始非屬同一人所有，即無該條之適用，即其土地縱經轉讓，亦不應使房屋所有人於原來土地之使用關係外，更受租賃權之保護，故無從推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。
⑵系爭土地原登記為陳擇龍所有，有土地登記謄本可參（原審卷第12頁背面），其上系爭房屋，則為上訴人於51年間出資興建，經證人 蘇進丁證 述明確（原審卷第95頁），且為兩造所不爭執，是系爭土地與其上房屋自始非屬同一人所有，則其土地縱經轉讓，按之上開說明，即無從推定房屋所有人於房屋得使用期限內，得對土地受讓人主張租賃關係。是上訴人主張租賃關係存在，得請求為地上權登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張得請求登記為地上權人，而對否認其主張之被上訴人提起確認之訴，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月28日
民事第六庭
審判長法官許明進法官朱玲瑤法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年4月28日
書記官廖素珍附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。