裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第46號民事判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上易字第四六號
上訴人開源國際企業有限公司法定代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月七日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第一二九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十一萬七千一百零八元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣本件上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造合約書第九條約定，「乙方因故」停止節目之繼續，應係指「因乙方之故」
停止節目之繼續而言，亦即「因乙方之原因」停止節目之繼續，若乙方之原因致停止之繼續而違約，依兩造合約書第九條計算違約金，則姑不論兩造合約書第六條、第七條究為違約金之約定？亦或為保證金於契約終止如何處理之約定？上訴人以「乙方違反中華電信股份有限公司各項規定而遭主管機關處以終止其部分或全部租用」及「於本約未滿期限間，乙方之節目通信量之月平均低於四０００分鐘時，甲方停止與乙方之合約」之「因乙方之故」停止節目之繼續，依兩造合約書第九條之約定請求被上訴人給付違約，自為有理合法，應予准許。
㈡中華電信公司有規定若遭盜撥，中華電信可以停止電話之使用，後來因盜撥被檢
舉，中華電信公司乃通知上訴人公司終止電話之使用，上訴人才向被上訴人提出終止電話使用。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠本件合約書第六條、第七條分別約定：「乙方如有違反中華電信股份有限公司各
項規定而遭主管機關處以終止其部分或全部租用時，甲方得從保證金中扣除乙方所應付中華電信股份有限公司之一切費用，及扣除乙方所應付甲方之一切費用及應負之違約金（違約金計算方式與本約第九條同），若有餘額於本約期滿後無息退還。如有欠費仍將依法催討。」、「於本約未滿期限間，若乙方之節目通信量之月平均低於四０００分鐘時，甲方得適時停止與乙方之合約，不得異議，另甲方得從保證金中扣除乙方所應付中華電信股份有限公司之一切費用，及扣除乙方所應付甲方之一切費用及應負之違約金（違約金計算方式與本約第九條同），若有餘額於本約期滿後無息退還。如有欠費仍將依法催討。」等語，是以從上開用語觀之，此二條約定，係就被上訴人所繳交予上訴人之保證金於契約終止時如何處理之約定，並非為違約金請求之約定，應無疑義。是上訴人主張依合約書第六條、第七條約定請求違約金云云，即有未合，自無理由。
㈡本件合約書第九條固約定：「於本合約未滿期限間，若乙方因故停止節目之繼續
，或乙方主動提出停止節目之繼續，則乙方應付甲方之本約期限不足月數及月不足通信量數之違約金（含系統設定費、上線費、服務費、佔線損失費、電腦處理費、管銷流程費），不得異議。」等語，惟查本件該「精緻西點教室」之節目碼0000000000之停止，係由上訴人公司於民國八十八年七月二十六日未經被上訴人同意，即填具「智慧型網路付費語音資訊業務節目號碼異動申請書」，擅向中華電信公司長通分公司以「終止租用」之原因，而申請停掉該節目帶。凡此事實，已有該已於原審呈庭之異動申請書所載可稽，是可明本件該節目碼之停止，並非「乙方因故停止」或「乙方主動提出停止」，而係甲方（即上訴人）之擅為，如何何可歸咎於被上訴人？再者，若係該節目係為他人所盜撥，亦實與被上訴人無關，並非可歸咎於被上訴人，則被上訴人又何有違約之可言？是上訴人主張被上訴人違約而應給付違約金為無理由。
㈢本件被上訴人與上訴人於八十八年三月二十六日簽訂承租該「精緻西點教室」（
即000000000）之合約書，並向友人 劉宜昇 商借取得其「烘培食品（麵包）乙級技術士證」，交由上訴人向中華電信長通分公司申辦。事實上，有關該節目帶之作業流程及有獎徵答題目，亦皆由上訴人公司所設計提供，並非被上訴人自己設計，被上訴人亦無此能力，凡此事實，稽之被上訴人尚繳交該節目帶之「程式設計費」三萬元自明。按被上訴人所承租之節目帶，既皆由上訴人公司所錄製及提供使用，則依常情以觀，若非上訴人（ 黃進傳 ）訂約當時有保證推出該節目帶每月通信量絕對超過四千分鐘，被上訴人豈有可能予以承租及廣告之理？且上訴人所有之客戶月平均均低於四千分鐘。今上訴人反以被上訴人承租之節目帶通信量未達四千分鐘，即謂被上訴人違約，可請求巨額違約金，實可明徵本件交易係詐害被上訴人，顯有違誠信。
三、證據：援用原審立證方法。
理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十八年三月二十六日訂立「Ｐ．Ｒ．Ｓ資訊服務經營者合約書」，由上訴人將000000000節目碼即「精緻西點教室」，租與被上訴人使用。依中華電信公司八十八年六月十六日長信四字第８８Ｃ0000000號函座談會議決議：節目號碼遭異常盜撥時，為免用戶及業者繼續遭受損失，業者應主動或應中華電信公司之要求終止租用該節目號碼等語。上訴人租予被上訴人之000000000節目號碼因遭用戶申訴被盜撥，經中華電信公司簽減帳，依前述中華電信公司函，上訴人已應中華電信公司之要求，主動終止該節目碼之租用。而無利害關係之第三人不致會盜撥他人電話而聽取系爭出租之節目碼，是盜撥之行為顯係被上訴人所為。依合約書第六條約定「乙方（即被上訴人）如有違反中華電信股份有限公司各項規定而遭主管機關處以終止其部分或全部租用時，甲方（即上訴人）得從保證金中扣除乙方所應付中華電信股分有限公司之一切費用，及扣除乙方所應付甲方之一切費用及應負之違約金（違約金計算方式與本約第九條同），若有餘額於本約期滿後無息退還。如欠費仍將依法追討」，準此，被上訴人既違反中華電信公司之規定，而遭其終止系爭出租節目碼之租用，上訴人自得依上開合約書第六條之約定，請求被上訴人給付違約金。又依上開合約第七條約定「於本約未滿期限間，若乙方之節目通信量之月平均低於四○○○分鐘時，甲方得適時停止乙方之合約，不得異議，另甲方得從保證金中扣除乙方所應付中華電信股份有限公司一切費用，及所應付甲方之一切費用及應負之違約金（違約金計算方式與本約第九條同），若有餘額於本約期滿無息退還。如有欠費仍將依法追討」，系爭出租節目碼自八十八年三月三十一日上線作業至八十八年六月三十日止，三月為二十三分鐘、四月為二十八分鐘、五月為六百八十六分鐘、六月為五十四分鐘，節目通信量之月平均遠低於月平均四千分鐘，上訴人當得依合約第七條停止與被上訴人之合約，且契約終止之原因係「因乙方之原因」而停止節目之繼續，可歸責於被上訴人，故依合約第九條之約定，請求被上訴人給付違約金等語。
二、被上訴人則以：本件之「Ｐ．Ｒ．Ｓ資訊服務經營者合約書」乃屬「定型化契約」，就本件情事，依該合約中之第七條、第九條所訂合約內容以觀，實有違誠信及顯失公平，依法亦屬無效；上訴人公司法定代理人甲○○與總經理黃進傳於八十八年三月間，見被上訴人當時創業心切，乃向被上訴人詭稱其公司之節目帶每月民眾撥打量可超過四千分鐘，獲利甚豐等語，向被上訴人游說加入其公司ＰＲＳ資訊服務業務，被上訴人不疑有他，遂先係於八十八年二月二十五日與上訴人公司簽訂承租「 宋楚瑜 台灣走透透」（即000000000）節目碼，並交付上訴人公司設定費五千元、異動費二千元、月租費二千元及保證金六萬元；另於八十八年三月二十六日再簽約承租「精緻西點教室」（即000000000）之合約書，詎事後被上訴人所承租之該二節目帶正式推出後，每月均未達四千分鐘，與其等原先所保證之效果，有天淵之別，被上訴人至八十八年七月間始知被詐欺之事實，茲被上訴人以書狀之送達，為撤銷該些意思表示之送達。是承租上開節目碼之二份合約，業經被上訴人依法撤銷意思表示，已失其效力，上訴人據此合約書請求違約金，即無理由。又縱認該合約有效且未經撤銷，惟合約書第六條、第七條係約定乙方承租節目碼所繳交予甲方之「保證金扣抵處理原則」，並非係謂「乙方違反中華電信股份有限公司各項規定而遭主管機關處以終止其部分或全部租用」時，即應給付違約金；況被上訴人亦無盜撥行為，且就合約書第九條所載：「於本合約未滿期限間，若乙方因故停止節目之繼續，或乙方主動提出停止節目之繼續，則乙方應付甲方之本約期限不足月數及月不足通信量數之違約金（含系統設定費、上線費、服務費、佔線損失費、電腦處理費、管銷流程費），不得異議。」，並例示違約金之計算方式，上訴人公司亦自承係因其認被上訴人盜撥電話，而在未知會被上訴人之情形，即主動向中華電信公司申辦停止該節目帶，是可徵該情形並非「乙方因故」，而係「甲方因故」，至為灼然，故上訴人亦不得向被上訴人請求違約金。又按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條亦定有明文。是退一步言之，縱被上訴人應給付上訴人公司違約金，然被上訴人從未支領任何拆帳款，竟要給付巨額違約金，顯非合理，其違約金依法應予酌減等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張兩造於八十八年三月二十六日訂立「Ｐ．Ｒ．Ｓ資資訊服務經營者合約書」，由上訴人將000000000節目碼即「精緻西點教室」，租予被告使用。而該000000000節目號碼有減收用戶之節目費（按即盜撥），上訴人依中華電信公司八十八年六月十六日長信四字第８８Ｃ0000000號函座談會議決議，主動終止該節目碼之租用，且該節目碼自八十八年三月二十六日簽定合約，八十八年三月三十一日上線作業至八十八年六月三十日止，三月、四月、五月、六月之通信量分為二十三分鐘、二十八分鐘、六百八十六分鐘、五十四分鐘，均未達兩造約定之月平均四千分鐘等情，業據其提出合約書一件、中華電信公司函一件、節目費報表一件、中華電信公司營業規章一件、批價月報表五件、智慧型網路付費語音資訊業務節目碼異動申請書一件為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人違反合約書第六條、第七條之約定，依合約書第九條之約定，上訴人得向被上訴人請求給付違約金一節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
四、本件應審酌者為：㈠上開合約第七條、第九條是否因違反消費者保護法第十二條而無效？㈡被上訴人得否以詐欺為由撤銷上開契約？㈢被上訴人是否有盜撥行為而違反中華電信公司各項規定致中華電信公司終止上開節目碼之租用？㈣上開合約書第六條、第七條是否為違約金請求之約定？㈤上訴人得否依合約書第九條之約定，請求被上訴人給付違約金？茲分述如後：
㈠按所謂定型化契約，指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬
定之契約條款，此消費者保護法第二條第七款定有明文，本件開源機構ＰＲＳ資訊服務經營者合約書，係上訴人為與經營０２０４付費語音資訊者訂立契約之用而單方擬定之契約條款，應屬消費者保護法所稱之「定型化契約」。惟依兩造所不爭之「中華電信股份有限公司智慧型網路付費語音資訊業務營業規章」第二十一條規定「資訊服務經營者有下列情事之一者，本公司得視情節輕重終止其部分或全部分租用：．．三、每一節目碼最近六個月之平均通信量低於八千分鐘者。」，此為上訴人與中華電信公司就智慧型網路付費語音資訊業務之規定，故上訴人於定型化契約之合約書中約定未達一定之月平均通信時量，上訴人得終止契約，亦屬合理。且兩造所訂之上開契約第七條約定「於本約未滿期限間，若乙方之節目通信量之月平均低於四○○○分鐘時，甲方得適時停止乙方之合約，不得異議」等語，較中華電信公司之月平均通信量之八千分鐘更為有利，故該條之約定尚難認有顯失公平而無效之情事。是被上訴人抗辯兩造上開合約第七條違反消費者保護法第十二條而無效云云，即無可採。
㈡被上訴人抗辯原告公司法定代理人甲○○與總經理黃進傳於八十八年三月間，見
被上訴人當時創業心切，乃向被上訴人詭稱其公司之節目帶每月民眾撥打量可超過四千分鐘，獲利甚豐等語之詐欺行為，致被上訴人加入其公司ＰＲＳ資訊服務，乃依民法第九十二條規定撤銷兩造合約云云，惟其抗辯之上開詐欺行為，已為上訴人否認之，而被上訴人對此亦未能舉證以實其說，是其主張撤銷訂約之意思表示，亦不足採。
㈢上訴人主張被上訴人對節目碼000000000即「精緻西點教室」，有盜撥
之行為云云，已為被上訴人所否認，而上訴人亦未舉證以實其說，且上訴人於其八十九年七月二十日「準備書暨反訴答辯狀」第二項之㈡自承「原告（即上訴人）雖無法提中華電信公司客戶被盜撥確係被告（即被上訴人）所為」等語，是其上開之主張，即無可採。
㈣又兩造合約書第六條、第七條分別約定：「乙方如有違反中華電信股份有限公司
各項規定而遭主管機關處以終止其部分或全部租用時，甲方得從保證金中扣除乙方所應付中華電信股份有限公司之一切費用，及扣除乙方所應付甲方之一切費用及應負之違約金（違約金計算方式與本約第九條同），若有餘額於本約期滿後無息退還。如有欠費仍將依法催討。」、「於本約未滿期限間，若乙方之節目通信量之月平均低於四０００分鐘時，甲方得適時停止與乙方之合約，不得異議，另甲方得從保證金中扣除乙方所應付中華電信股份有限公司之一切費用，及扣除乙方所應付甲方之一切費用及應負之違約金（違約金計算方式與本約第九條同），若有餘額於本約期滿後無息退還。如有欠費仍將依法催討。」等語，從上開「甲方得從保證金中扣除乙方所應付中華電信股份有限公司之一切費用，及扣除乙方所應付甲方之一切費用及應負之違約金（違約金計算方式與本約第九條同），若有餘額於本約期滿後無息退還。如有欠費仍將依法催討。」之用語觀之，此二條係兩造就被上訴人所繳交予上訴人之保證金於契約終止時如何處理之約定，並非違約金請求之約定。是上訴人依兩造之合約書第六條、第七條約定請求違約金，即有未合，自難允許。
㈤又上開兩造合約書第九條固約定：「於本合約未滿期限間，若乙方因故停止節目
之繼續，或乙方主動提出停止節目之繼續，則乙方應付甲方之本約期限不足月數及月不足通信量數之違約金（含系統設定費、上線費、服務費、佔線損失費、電腦處理費、管銷流程費），不得異議。」等語，惟本件係上訴人向被上訴人為終止契約之意思表示，並非被上訴人因故停止節目之繼續，或主動提出停止節目之繼續，則與上開約定尚有不符。又上訴人雖認上開合約書第九條約定所謂「乙方因故停止節目之繼續」，應係指「因乙方之故」停止節目之繼續而言，亦即「因乙方之原因」停止節目之繼續，即應依兩造合約書第九條計算違約金，至於係上訴人終止契約或被上訴人終止契約，在所不問云云，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條固定有明文，惟契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年度上字第一一一八號判例參照）。依兩造上開合約內容觀之，「乙方因故停止節目之繼續」，顯係指乙方（即被上訴人）片面停止節目繼續，自難涵蓋甲方（即上訴人）主動停止節目之繼續之情形，上訴人此部分之主張尚非可採，是上訴人依該約定訴請違約金，亦無理由。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人有違約情事，而請求被上訴人給付違約金，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於上開合約書第六條、第七條、第九條之約定，請求被上訴人給付違約金六十一萬七千一百零八元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官李炫德~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年五月十六日~B法院書記官林靜霙
Ｋ