裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院89年上訴字第1640號刑事判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一六四О號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊靖儀 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二一０四號中華民國八十九年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一七八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○依據法令從事甲務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益，處有期徒刑叁年，褫奪甲權貳年。
事實
一、乙○○為高雄市政府警察局苓雅分局建國一路派出所（現已改為福德二路派出所）員警，為依據法令從事甲務之人員，民國八十八年一月三日下午一、二許，經其主管 蘇國凱 （原名 蘇珠松 ，另經甲訴人為不起訴處分）告知應前往其警勤區內之「 新和樂活蝦 之家」（設於高雄市○○區○○路十二之一號），執行取締違規擺設電動玩具無照經營遊藝場之勤務，惟因乙○○表示 伊正 休假中，且人現在外縣市不克趕回，蘇國凱改稱會另找人處理，旋派巡佐 張簡 鐘榮、警員 蔡俊明 （甲訴人誤繕為 蔡秋明 ）於同月三日十六時三十分（甲訴人誤為十六時四十分）許至上址實施臨檢， 張簡鐘榮 及蔡俊明在完成臨檢後，並就取締對象 孫晉崎 違規內容製成臨檢紀錄表交由蘇國凱收執。乙○○則於同年月五日返回上班，並在其後數日內（在十日之前），由蘇國凱將張簡鐘榮所製作之臨檢紀錄表交予乙○○，指示其完成後續之訊問工作（因「新活樂活蝦之家」係屬乙○○之轄區）。乙○○在取得張簡鐘榮製作之臨檢紀錄表，明知取締對象為孫晉崎，竟因與孫晉崎有認識，受孫晉崎之託，乃基於圖利孫晉崎之犯意，明知 鍾新煥 僅為「新和樂活蝦之家」之廚師而非負責人，亦非本件受取締之對象，竟於八十八年一月十日下午六時三十分許，在前開派出所內，接續製作鍾新煥為負責人之臨檢紀錄表及警訊筆錄，並要求當時經孫晉崎帶同至派出所，受要求在前開臨檢紀錄表及警訊筆錄上簽名，而未細看內容之鍾新煥簽名，鍾新煥因當有酒意一時未予詳察而在其上簽名捺印，乙○○並於八十八年一月十一日上午十時許，將該不實之臨檢紀錄表提出示予 張簡鍾榮 ，要求張簡鐘榮於上開臨檢紀錄表簽名，惟因張簡鍾榮發覺其上所載負責人姓名係鍾新煥，與其當初前往臨檢時取締之孫晉崎不同而予拒絕，乙○○又擅行於該不實臨檢紀錄表之檢查紀人員欄上填載「張簡鍾榮等二人」後，旋將其職務上所掌管之張簡鐘榮製作之臨檢紀錄表（甲文書）撕毀；並將該登載不實之臨檢紀錄表，及不實警訊筆錄，呈交主管蘇國凱陳報苓雅分局後函送高雄市政府建設局（以下簡稱建設局）及高雄市稅捐稽徵處（以下簡稱稅捐處），致鍾新煥遭建設局以其違反商業登記法第三條、第八條第一項規定，科處罰鍰新台幣（下同）三千元；復遭稅捐處分別以其未依規定辦理娛樂業負責人變更登記，及「新和樂活蝦之家」負責人變更未為登記為由，分別科處罰鍰一萬五千元及一千五百元，足生損害於鍾新煥、張簡鐘榮等人及政府工商管理之正確性，並使孫晉崎受有免於共計一萬九千五百元罰鍰之利益，其情節輕微，嗣因鍾新煥提出檢舉，始循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於製作前開以證人鍾新煥為取締對象之臨檢紀錄表及訊問筆錄，並將呈交證人蘇國凱陳報苓雅分局後，函送建設局及稅捐處，致上開二機關對證人鍾新煥科處共計一萬九千五百元之罰鍰之事實，固不否認，惟矢口否認有何故意撕毀證人張簡鐘榮所製作之臨檢紀錄表，及圖利證人孫晉崎之犯意，辯稱：當時主管通知伊回來臨檢時，在電話中語氣不是很好，伊說伊在休假，主管就說叫伊去臨檢就去臨檢，之前張簡鐘榮製作之那份臨檢紀錄表，伊不小心將它當成廢紙用碎紙機碎掉了，並不是故意撕毀。且八十八年一月三日，伊至「新和樂活蝦之家」臨檢時，現場只有鍾新煥在場並表示現場的電動玩具是鍾新煥的，所以伊才在臨檢紀錄表上填載鍾新煥為負責人，且伊所製作之臨檢紀錄表，鍾新煥是當場簽名捺印，而筆錄則是在一月八日二十時三十分製作的云云。經查：
㈠、證人鍾新煥僅是「新和樂活蝦之家」之廚師，並非股東，更非負責人，且其上班時間，係自下午五點至翌日凌晨二點（假日時則至凌晨三時）；其於八十八年一月三日下午四時三十分許，並未受臨檢，亦無在「新活樂活蝦之家」內擺設電動玩具；而臨檢紀錄表及警訊筆錄上鍾新煥之簽名，是在八十八年一月十日下午六時三十分許，由證人孫晉崎偕同鍾新煥至建國一路派出所，由被告乙○○拿給證人鍾新煥直接簽名乙節，業據證人鍾新煥迭於警訊及偵、審中證述綦詳（見警卷第十八頁背面至十九頁、偵查卷第三十五頁背面、第四十四頁背面、原審卷第十七頁、第五十六頁、第一三０頁背面至一三一頁、本院卷第七三頁）。至於本件被告所製作之筆錄其上所載訊問時雖係八十八年一月八日下午二十三分（見警卷第十三頁），惟本院參酌證人鍾新煥已 陳明 其在「新活樂活蝦之家」工作期間（八十七年八月至八八年一月十日），每月均固定在十日領取薪水，不會有提前或延後情形（見本院卷第七十三頁），其於偵查及審理中，亦陳明係十日下午約六時許領取薪水後，由孫晉崎帶其前往警局製作筆錄（見偵查卷第四四頁背面、原審卷第十七頁、本院卷第七三頁）；再者，鍾新煥又陳明其於八十八年一月十一日起即未在「新活樂活蝦之家」工作（見警卷第十九頁背面），其時間即為其至警局製作筆錄之第二日，而其至警局簽名後第二日，因酒醒而欲至警局了解筆錄內容，因遭警員所拒，乃於約六日後提向警局督察室檢舉（見本院卷第七四頁），並由警察人員於同年月二十七上午對其製作訪問筆錄（見警卷第十八頁），距其至警局在被告所製作之筆錄上簽名時間甚近，其記憶猶新，應無誤記之可能。又參酌被告於八十八年一月八日之勤務表（見本院卷第九九頁），其當日下午八時至十時係輪「值班」，而同年月十日之下午六時至八時，則為備勤（二備－見本院卷第一０一頁），其於本院調查中並陳明：「（當日鍾新煥去製作筆錄時）我當時是備勤，並非值班。我們通知做筆錄都是利用備勤（二備）的時候，因值班時比較忙。一備要處理的事情也比較多，都是處理警網帶回來的打架、車禍的筆錄。二備比較沒有那麼忙，所以都是用來通知轄區內需要做筆錄的人來做筆錄」等語（見本院卷第一０五頁），及證人蘇國凱於原審法院審理中陳稱：係於八十八年一月十日前後將張簡鍾榮製作之臨檢紀錄表交予被告等語（見原審卷三十七頁），綜合上情，本件之筆錄製作時間應為鍾新煥所稱之八十八年一月十日下午六時三十分左右無誤。
㈡、八十八年一月三日下午四時三十分許，證人張簡鐘榮依其主管蘇國凱之指示，偕同員警蔡俊明前往「新和樂活蝦之家」實施臨檢時，該釣蝦場之老板確係證人孫晉崎，當時證人鍾新煥並不在場，而臨檢回來後證人張簡鐘榮即將填載負責人為孫晉崎之臨檢紀錄表交予證人蘇國凱。嗣於同月十一日上午十時許（張簡鍾榮雖陳述被告係於十日上午十時許提示臨檢紀錄表要求其簽名，惟本件之警訊筆錄製作時間係十日下午六時三十分左右，業如前述，則被告自不可能於同日上午十時許，即提示臨檢紀綠表要求張簡鍾榮簽名，而依警卷第十二頁所附之高雄市政府警察局苓雅分局八十八年一月十二日高市警苓分行字第００四六０號函所示，鍾新煥係於同年月十二日經苓雅分局移送，故被告向張簡鍾榮提示臨檢紀錄表之時間應為十一日），被告乙○○拿其另行製作之臨檢紀錄表要證人張簡鐘榮簽名，張簡鐘榮因見其上之負責人與伊之前所填載之臨檢紀錄表上所載之負責人不同，遂拒絕簽名，被告乙○○見狀，即將該臨檢紀錄表取回，證人張簡鐘榮並不同意被告乙○○在臨檢紀錄表上簽伊姓名，乙○○於簽寫張簡鐘榮姓名前亦未徵得張簡鐘榮之同意等情，亦據證人張簡鐘榮迭於警訊及偵、審中證陳明確（見警卷第十五頁、偵查卷第二十八頁至第二十九頁、第四十六頁、原審卷第十五頁）。
㈢、被告稱其曾於八十八年一月三日下午四時三十分左右，前往「新活樂活蝦之家」臨檢之事實，雖舉證人 李世文 、 吳敏賢 、 蔡春柱 、 黃啟明 等人為證，而證人等固亦附和其詞，惟本院審酌：
⒈證人李世文於警訊中先則供稱：有與被告一起去臨檢（僅由被告一人進入臨檢，
其則留在車內等候－見警卷第四一頁），惟後即否認其事，稱其當日休假在家，未與被告一起去臨檢（見警卷第四二頁）；於偵查中並稱：其於警訊時所以供稱有與被告起去臨檢，是因「在長官來問之前，乙○○有交待我如果長官問到一月三日有無和他一起到『新活樂活蝦之家』臨檢，要答說有，這樣他才不會被處分，我為了不讓同事處分我才這樣說」、及一月三日當天，其在台中、日月潭，被告也與其一起，其等原訂當天要回高雄，但在台中上車後就分手了云云（見偵卷第二九頁背面）；其後又稱：一月三日當天與被告坐同一輛車從日月潭回來，在高雄市○○路與正言路口分手，其等是被人家載云云（見偵卷第四五頁背面）；其於本院調查中又稱：「我們是去日月潭玩，住在碼頭附近好像叫『鴻賓』飯店住宿，我們在那裡住了兩天。我們是一月份去的，確實日期我不確定。我們之後就直接回高雄。當時我與我家人一同去的，乙○○自己一人去的，他沒有開車，他是坐我的車子去的，回來也是與我一同回來。我們直接從日月潭回來，乙○○也是隨我回來。回到高雄大約是傍晚，他在下了九如路交流道之後，在建國路口便道那附近下車。下車之後我就不知道他去哪裡」云云（見本院卷第八一頁），其就何時與被告分手，分手地點，是否自行開車前後供述多有不符，顯見其所述，並不足作為被告有利之證據；再者，本件被告確實要求證人李世文作不實之陳述（陳述有與被告一同去臨檢），業如前述，是被告果有前去臨檢之事實，何須要求李世文為其作不實之證述。
⒉又被告係自八十八年一月一日起開始休假至同月四日為止（四日為補休），此有
前開勤務分配表可參（見本院卷第九二頁至九五頁），而三日被告人尚在日月潭，此為其陳明在卷，而據其於警、偵訊中並供稱蘇國凱係三日下午一、二時左右以呼叫器聯絡其回去臨檢（見警卷第三五頁面、偵卷第十五頁背面，至於被告與蘇國凱事後雖均改稱：係於一月一或二日聯絡被告臨檢，惟本院參酌被告前開供述，及證人張簡鍾榮於原審法院八十八年十一月三十日所供述之蘇國凱係於一月三日下午三時其出勤前交待其前去臨檢等情，足見被告與蘇國凱所稱於一或二日即事先聯絡一事，與事實不符），而當時向蘇國凱表示人在休假中，且在外縣市，蘇國凱乃表示其會處理，並叫被告不用回來（見偵卷第十七頁、第三八頁、原審卷第三七頁），是被告既已知悉蘇國凱會處理臨檢之事，並叫被告不用回來，則被告人遠在日月潭，且次日仍為休假日，衡情，應無可能自日月潭趕回臨檢之理。
⒊再者，張簡鍾榮於八十八年一月三日下午四時三十分左右，前臨往檢後，其當時
取締之對象即為孫晉崎，已依規定作成臨檢紀錄表，並呈交蘇國凱，此業經張簡鍾榮及蘇國凱陳明在卷（見警卷第十五頁、第三九頁背面、偵卷第十六頁背面、第二八頁背面），而被告如確有於同日再去臨檢，且取締之對象並為鍾新煥，因其取締對象並不相同，本應作成二份臨檢紀錄表，何須將 張簡榮 前去臨檢紀錄表之取締對象改為鍾新煥（按依警界常規，重覆臨檢者，負責承辦之員警，應將重覆製作之臨檢紀錄表併送主管審核乙節，業據證人即高雄市政府警察局人員 黃光儀 、 趙志成 二人證陳明確。而被告乙○○係警校一百十八期學員，於七十六年十一月畢業，已據其自陳在卷，服務警界已十餘年，依諸常理，對之上開常規，自應知之甚詳）；另外，張簡鍾榮係於當日下午四時三十分左右前臨檢，其時間雖未必甚長，但通常亦須持續一段時間，因此，張簡鍾榮等人應在四時三十分開始臨檢之後一段時間始行離去；而被告於警訊中亦陳明其於三日前去臨檢時，並不知道張簡鍾榮等人已經前去臨檢（見警卷第三十五頁背面），如其確有於當日下午於張簡鍾榮等人臨檢後再去臨檢之事實，其時間應在當日下午四時三十分之後，則其為何仍製作於同日下午四時三十分前往臨之臨檢紀錄表﹖又據蘇國凱陳述，其亦不知被告有於同日再去臨檢之事實（見偵卷第十六頁背面）；而「新活樂活蝦之家」所在，係被告之轄區，而轄區如有被締不之違規情形，則轄區警員會受處分，業經證人即高雄市政府警察局警察黃光儀在原審法院陳述明確（見原審卷第一０七頁背面），被告又陳明係怕被處分所以才趕回來臨檢（見本院卷第四十頁），則其如確有前去臨檢之事實，豈有不向其主管蘇國凱報告其有前去臨檢之理﹖⒋另外，證人吳敏賢、蔡春柱、黃啟明等人雖亦附和被告之說詞，惟據黃啟明及蔡
春柱均稱：有於八十八年一月三日在「新活樂活蝦之家」見過被告，但彼等與被告均不認識（見原審卷第五十五頁背面、本院卷第六十頁），而當日被告並未穿著制服前往，此亦為蔡春柱及被告所陳明，而釣蝦場本為甲眾得出入之場所，其出入人員複雜，前開二名證人郤能於事後記憶當時穿著便服之被告前往處，顯與事理有違；又據證人吳敏賢於原審法院已供稱：其係在「新活樂活蝦之家」工作，一月三日其並未輪班，有看到二名制服警察前去，其就在外面吃東西，沒有進去，對於臨檢細節並不清楚（見原審卷第一三一頁），則其於本院調查中所稱：當日有見到被告前去一事云云（見本院卷第五八頁），應非事實，是前開證人所證應係迴護被告之詞，均不採信。
⒌綜上所述，被告並未於八十八年一月三日下午前往「新活樂活蝦之家」臨檢之事實，可以認定。
㈣、又八十八年一月三日十六時三十分許，證人張簡鐘榮依證人蘇國凱之指示，偕同員警蔡俊明前往新和樂活蝦家實施臨檢時，該釣蝦場之老板確係證人孫晉崎，當時證人鍾新煥並不在場，而臨檢回來後證人張簡鐘榮即將填載負責人為孫晉崎之臨檢紀錄表交予證人蘇國凱等情，已如上述，而證人蘇國凱事後亦已將上開由證人張簡鐘榮製作之臨檢紀錄表交予被告乙○○，亦據證人蘇國凱於偵查中證述甚明（見偵查卷第四十六頁背面、第四十七頁），而該由證人張簡鐘榮製作之臨檢紀錄表，被告乙○○究竟將之做何處置，且被告為何在其重新製作之臨檢紀錄表上檢查人員欄填載「張簡鐘榮等二人」等情，被告初於警訊時供稱：伊當時前往告發時，在臨檢紀錄表檢查人欄內未填寫伊的姓名，要陳報分局時，伊認為張簡巡佐跟伊製作的臨檢紀錄表是同一日，一時寫的太快，把張簡的姓名寫在檢查人員欄內，忘了填寫伊自己的姓名，就陳報分局了（見警卷第三十六頁背面）；然於偵查中先則改稱：因為張簡鐘榮也有去，所以臨檢紀錄表就用他的名字。至於張簡鐘榮原來製作之臨檢紀錄表不見了（見偵查卷第十五頁背面），嗣又改口：張簡鐘榮製作之臨檢紀錄表被伊撕掉了。伊想張簡鐘榮有去，伊也有去，當時有問他（指張簡鐘榮）用誰的名字，他說主管有交給你去辦，你就去辦好了，伊心想他是巡佐，就用他的名字了（見偵查卷第三十九頁）；而原審法院審理時再次翻異前供，先則陳稱：遺失（見原審卷第四五頁背面），後又稱：臨檢表壓在桌上但被撕毀了，伊不曉得將它當成廢紙用碎紙機碎掉了（見原審卷第四五頁背面、第四十六頁背面錄）。前後供述已屬反覆。按依警界常規，重覆臨檢者，負責承辦之員警，應將重覆製作之臨檢紀錄表併送主管審核乙節，業據證人（即高雄市政府警察局人員）黃光儀、趙志成二人證陳明確。而被告乙○○係警校一百十八期學員，於七十六年十一月畢業，已據其自陳在卷（見原審卷第一百三十一頁），服務警界已十餘年，依諸常理，對之上開常規，自應知之甚詳，尤有甚者，被告乙○○明知證人張簡鐘榮先前已製作臨檢紀錄表，且有關新和樂活蝦之家無營業執照而經營電動玩具等違規事實，已明確記載於該臨檢紀錄表上，被告乙○○依該臨檢紀錄表即可舉發，衡情應無另行製作一份新的臨檢紀錄表之理，而猶於證人張簡鐘榮明確表示不同意下，仍書寫張簡鐘榮之姓名於其所製作之新的臨檢紀錄上？是被告乙○○謂其非故意撕毀證人張簡鐘榮所製作之臨檢紀錄表，且無圖利「新和樂活蝦之家」實際負責人之犯意，孰人能信！
㈤、被告乙○○雖舉證人孫晉崎、 孫傳勝 、吳敏賢等人為證，以證明孫晉崎非「新活樂活蝦之家」實負責人，然查：
⒈「新和樂活蝦之家」是八十七年六月，由證人 李俊哲 以一百萬元向證人孫晉崎盤
過來的，證人孫晉崎之前做生意曾向證人李俊哲借錢，八十一年間向李俊哲借錢，共借二次，時間相隔約一星期，每次借五十萬，二次李俊哲均以三信合作社的錢各五十萬，拿到孫晉崎家給孫晉崎。鍾新煥則是孫晉崎之前僱佣留下來的。李俊哲頂完新和樂活蝦之家二、三個月，即九月份時，就退回孫晉崎，八十八年一月三日臨檢時，李俊哲並不是負責人等情，業據證人李俊哲於本院審理時結證在卷（見原審卷第二八頁），核與證人張簡鐘榮於偵查中證述：伊與蔡俊明同去新和樂活蝦之家，玩的人一見我們就跑了，負責人在辦甲室裡，老板是孫晉崎（見偵查卷第二十八頁）等語大致相符。參酌以證人孫晉崎初於警訊及偵查中證稱：新和樂活蝦之家負責人是李俊哲，鍾新煥是新和樂活蝦之家之廚師兼股東（見警卷第二十七頁、偵查卷第四十三頁背面），及於原審審理時陳稱：新和樂活蝦之家負責人是李俊哲，伊不知道李俊哲當初向何人盤該店，伊從來沒有擔任過該家負責人，李俊哲並沒有向我頂新和樂活蝦之家，伊有向李俊哲借過幾萬元，但不曾借超過十萬元，鍾新煥是李俊哲所僱佣（見原審卷第二九至三十頁）；證人即孫晉崎之弟孫傳勝在原審法院到庭結證稱：新和樂活蝦之家是八十七年六、七月間開始營業，至八十八年初時停止營業，是伊與朋友李俊哲一起經營，因之前搞建築虧損，有欠李俊哲錢，於是在伊開業後二、三個月之後，撥一半給李俊哲，鍾新煥是李俊哲僱佣的廚師，未入股，但我們有讓他分紅（見原審卷第九八頁）。按若證人孫晉崎、孫傳勝所言為真，則渠等既係兄弟關係，且證人孫晉崎亦知曉證人鍾新煥係「新和樂活蝦之家」之廚師兼股東，則其竟不知新和樂活蝦之家係證人孫傳勝與李俊哲合夥經營，實令人匪夷所思。從而，證人孫晉崎、孫傳勝所言，顯然虛偽，而無足採；且如孫晉崎非負責人，其何須於張簡鍾榮所製作之檢紀錄表上簽名，且於事後帶同鍾新煥至派出所製作筆錄及於臨檢紀錄表上簽名（其已承認與鍾新煥至派出所－見偵查卷第四四頁），是「新和樂活蝦之家」之負責確為證人孫晉崎無訛。
⒉證人吳敏賢究係何種身分，據證人孫傳勝於原審法院審理時供稱：吳敏賢是做影
印機的，渠等曾向吳敏賢買影印機（見原審卷第九十九頁），惟據證人吳敏賢到庭自述：伊係自八十七年六月至八十八年二月左右在新和樂活蝦之家工作，擔任現場教人家釣蝦（見原審卷第一三一頁），而與自稱為新和樂活蝦之家負責人之證人孫傳勝所言不符，是證人吳敏賢應係被告事後勾串之證人至為明確，從而，其所為之證詞，應無可採。
㈥、被告雖又稱：「新活樂活蝦之家」有如警察來臨檢時，誰在場就由誰負責之約定云云，惟業為證人鍾新煥所否認，且孫晉崎於原審法院審理中，亦陳稱：鍾新煥是因其與李俊哲是好朋友，且認為本件是屬罰金之事，所以才去警局製作筆錄等語（見原審卷第三十頁背面），從而吳敏賢於本院調查中，雖附和被告之說詞，應為事後勾串之詞，不足採信。
㈦、又被告雖稱與孫晉崎不認識，但證人鍾新煥已一再陳稱：其曾多次見被告至「新活槳活蝦之家」與孫晉崎在一起吃喝等語（見警卷第十八頁背面、原審卷第十六頁背面、本院卷第七十四頁），且孫晉崎事後配合被告之說詞，以圖為被告卸責之情形，其於偵查中亦承認有偕同鍾新煥前往警局製作筆錄（見偵卷第四四頁），及本件又查無積極證據證明被告就前開不法行為，從孫晉崎之處獲取賄賂或不正利益等情以觀，衡情被告應係因與孫晉崎有認識，受其請託，致有圖利孫晉崎之舉。
㈧、被告雖舉證 劉永豐 、 鄭永祥 以證明證鍾新煥係因不滿被告曾為其處理醫療糾紛事，致挾怨報復，惟據人劉永豐供稱：該事件雖係在其診所發生，但非其處理，所以不了解等語（見本院卷第一二二頁），而證人鄭永祥則稱本件和解均係由其與鍾新煥自行協調，被告並未介入，被告僅在其談和解過程中，曾代為轉交五千元之和解，但為鍾新煥所拒（見本院卷第一三七頁），是本件被告並未介入該件和解談判，且鍾新煥最後亦同意以二萬元和解，衡情亦無因挾怨報復之理。
㈨、綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸之詞，委無足採。此外，復有被告乙○○重新製作之臨檢紀錄表（見警卷第十四頁、稅捐處處分書二紙（見警卷第十、十一頁）、高雄市政府建設局（見警卷第八頁）、工務局（見警卷第九頁）及高市政府警察局苓雅分局甲函各乙紙（見警卷第十二頁）、證人鍾新煥八十八年一月八日二十時三十分之警訊筆錄乙份（見警卷第十三頁）附卷足資佐證。事證明確，被告犯行已可認定。又本件事證明已臻明確，被告聲請傳訊張簡鍾榮到庭對質，因其於警、偵訊及原審法院已多次到庭，就待證事項為明確陳述，自無再行傳訊之必要。其又聲請向高雄市稅捐稽徵處苓雅分處查詢「新活樂活蝦之家」自八十七年至八十八年之稅資料，及向高雄市政府警察局苓雅分局函調自八十七年至八十八年間對「新活樂活蝦之家」之臨檢紀錄表，以查明「新活樂活蝦之家」之負責人為何人，及對該釣蝦場之違規告發之負責人為何人，因本件已於理由㈤說明認定孫晉崎負責人之理由，且商業稅籍登記資料負責人與實際負責人未必一致，另外，其各次臨檢情形與本件亦未必一致，自無再予查詢必要。其又另行聲請傳訊孫傳勝，以證明鍾新煥曾於事後向孫傳勝索十萬元遭拒，因此憤而提出本件檢舉，則因本件被告確有前開違法行為，縱鍾新煥確有前開行為，對於被告應負之罪責亦無影響，因此，亦無傳訊必要。
二、按被告係依據法令從事甲務之人員，而「新活樂活蝦之家」所在地，係其轄區，而前開臨檢紀錄表又係受其主管之命令而製作，此業被告及證人蘇國凱陳明在卷，自屬於其主管之事務，是核其前開所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法利益罪、刑法第一百三十八條之毀棄甲務上掌管文書物品罪、同法第二百十六條、第二百十三條行使甲務員登載不實事項於甲文書罪。又其甲務員登載不實事項於甲文書之低度行為，應為行使甲務員登載不實事項於甲文書之高度行為所吸收，不另論罪；其所製作臨檢紀錄表及警訊筆錄雖屬不同文書，但因其製作時間極為接近，地點相同，性質應屬接續犯。又被告所犯上開對於主管之事務，直接圖私人不法利益罪、毀損甲務上掌管文書罪、行使甲務員登載不實事項於甲文書罪三罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之對於主管之事務，直接圖私人不法利罪處斷。又本件被告圖利孫晉崎之金額僅有一萬九千五百元，其金額不多，且亦查無被告從中獲取賄款或不正利益，衡情，應係被告與孫晉崎有認識，受困人情壓力，一時失慮所致，因認其情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其法定刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告並無於八十八年一月三日下午四時三十分許，前往「新活樂活蝦之家」臨檢之事實，原審認有臨檢之事實存在，且本件圖利 孫崎 之金額在五萬元以下，原審未予以審酌其是否情節輕微，以判斷是否應依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其法定刑，均有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為執法人員，不僅不知潔身自愛，反利用職權圖利違法營業之業者，事後又毫無悔意，一再砌詞卸責，惟念其犯罪情節尚非十分重大等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，既經本院為有期徒刑三年之宣告，依貪污治罪條例第十七條之規定，自應為褫奪甲權之諭知，本院爰衡情為褫奪甲權二年之宣告。至被告乙○○雖於其所製作之臨檢紀錄表上之檢查人員欄中填載證人「張簡鐘榮等二人」之姓名，惟此僅係書寫姓名以資識別，而非證明或表示一定之意思或一定之事實，亦非表示證人張簡鐘榮簽名之意，此由該臨檢紀錄表上另有紀錄人欄即可知之，從而被告乙○○於檢查人員欄填載證人「張簡鐘榮等二人」之姓名，應不生偽造署押之問題，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第一百三十八條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官郭蘭蕙中華民國九十年五月十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非甲用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。
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