裁判字號：最高法院93年台上字第6309號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六三○九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院台南分院中華民國九十一年一月三十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第七五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與其姊夫 蔡志民 （未經檢察官起訴）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，先於民國八十七年六月間某日，經蔡志民之通知，由上訴人分別攜帶第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因至台南縣玉井鄉豐里村 黃榮泰 （由檢察官另案偵辦）所經營之盛豐檳榔攤內，販賣並親自交付予黃榮泰，得款共計新台幣（下同）四萬元（安非他命部分一萬五千元，海洛因部分二萬五千元）一次，嗣於同年六月三十日凌晨零時十分許，為警在上址查獲黃榮泰持有安非他命一大包一小包（驗餘含包裝共十二點○六○公克）、海洛因一包（驗餘淨重四點五七公克、包裝重○點四二公克），由黃榮泰供出安非他命、海洛因係向蔡志民、上訴人購買，乃經警授意黃榮泰向蔡志民佯稱欲購買安非他命，蔡志民、上訴人即秉承前開販賣安非他命之概括犯意，於同日凌晨三時四十二分許，由上訴人攜帶第二級毒品安非他命前來欲販賣予黃榮泰時，為警當場查獲，並扣得其意圖販賣而販入惟未及出售之安非他命二大包（驗餘含包裝共七五點○○七公克），又經警帶同上訴人至彰化縣彰化市○○路○○○巷○○○弄○號六樓之二住處大樓樓梯間，再扣得安非他命五大包四小包（驗餘含包裝共二六二點四三九公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品，又共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，如犯罪時間、地點、方法等項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。原判決事實雖記載八十七年六月間某日，經蔡志民之通知，由上訴人分別攜帶第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因至黃榮泰經營之盛豐檳榔攤內，販賣交付黃榮泰，得款共計四萬元等情，但此項事實，究竟係上訴人一次之行為攜帶第二級毒品及第一級毒品同時販賣抑或分二次不同時間販賣之行為，即與上訴人係一行為觸犯數罪名之裁判上一罪或數行為觸犯數罪名之實質數罪之犯罪事實認定，至有關係。本院前次發回意旨就此已詳予指明，原判決仍未調查審認，並於判決中明確記載，致其事實尚欠明確之瑕疵依舊，本院仍無從為適用法律當否之判斷。㈡、刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成。故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之連續多次出賣行為，係基於概括犯意，雖就連續出賣毒品之行為，仍應論以販賣之裁判上一罪，惟於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定。原判決認上訴人與蔡志民共同意圖營利販賣安非他命，先於八十七年六月間某日販賣安非他命一萬五千元予黃榮泰，嗣黃榮泰於同月三十日凌晨偽稱欲購買安非他命，雖無實際購買安非他命之真意，但上訴人及蔡志民既有販賣安非他命之故意，且依約由上訴人攜帶安非他命前往交付，即已著手實施販賣安非他命之行為。惟黃榮泰原無買受安非他命之意思，其虛與蔡志民買賣安非他命，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲；而上訴人甫一抵達，即為埋伏警察逮捕，事實上與黃榮泰不能真正完成買賣安非他命之行為，其販賣安非他命之行為自屬未遂。原判決遽論上訴人八十七年六月三十日出賣安非他命予黃榮泰，係屬販賣既遂，即有可議。㈢、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」故應沒收銷燬之毒品，非以被告所持有者為限，茍經查獲，即有上開規定之適用。上訴人於八十七年六月間某日因出賣而交付黃榮泰之海洛因及安非他命，既於同月三十日凌晨零時十分許，為警查獲海洛因一包（重五公克）、安非他命一大包一小包（重十二點一公克）扣案在卷（見警卷第一紙扣押書），原判決就上開查獲之第一級毒品海洛因（驗餘淨重四點五七公克、包裝重○點四二公克）及第二級毒品安非他命（驗餘含包裝共十二點○六○公克）未依前揭規定宣告沒收銷燬，亦未敘明不予沒收銷燬之理由，難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月一日
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