裁判字號：最高法院93年台非字第277號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十三年度台非字第二七七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在台灣台南監獄執行中）右上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審確定判決（九十一年度上更㈠字第二六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三○六五九號、八十九年度偵字第一五一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之，如前案尚未執行完畢，即無成立累犯之餘地。查被告甲○○於（民國）八十四年九月間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院以八十四年度上訴字第二五九四號判決，判處有期徒刑三年三月確定，並於八十六年二月三日入監服刑，刑滿日期為九十年二月二日，嗣於八十七年九月二十三日奉准假釋，縮短刑期後刑期終結日為九十年一月十三日，此有台灣宜蘭監獄假釋出獄人交付保護管束名冊，附於台灣高雄地方法院檢察署八十八年度執更字第一七一二號卷可稽。被告於假釋期間，即八十八年十月下旬某日（諒係八十八年十一月十日之誤）再犯本件強盜罪，前犯違反肅清煙毒條例之罪尚未執行完畢，核與累犯之要件不合，奈原判決不察，竟依累犯之規定加重其刑，揆諸上開說明，顯有適用法則不當之違法。又原判決認定：﹃甲○○前曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十六年七月二日執行完畢﹄，實則被告因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院以八十四年度上訴字第二五九四號判決，判處有期徒刑三年三月確定，並於八十六年二月三日入監服刑，刑滿日期為九十年二月二日，不僅有上開卷證可查，且有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，附於該署八十九年度偵字第一五一六號卷第十二頁可證，詎原判決對此認定事實、適用法律攸關之重大事證未予調查，即率予判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、案經判決確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，亦經司法院著有釋字第一八一號解釋。被告甲○○雖曾於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月（八十五年度易字第三四八三號刑事判決），刑期自八十六年二月三日起至八十六年七月二日止。惟被告另於八十四年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例經台灣高等法院高雄分院，分別判處有期徒刑三年三月、六月，應執行有期徒刑三年七月（八十四年度上訴字第二五九四號刑事判決），自八十六年七月三日起接續執行，刑期應至九十年二月二日始屆滿，然執行至八十七年九月二十三日奉准假釋，於八十七年十月三日假釋出獄，嗣於假釋期間違反規定，經報請撤銷假釋，應執行殘刑二年三月二日，有被告前案紀錄表（見原審九十一年度上更㈠字第二六三號卷第三十五至三十六頁）及台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表（見台灣高雄地方法院檢察署八十八年執護字第一○九二號卷第五十八頁）可稽。上開二件執行案件，因係接續執行，合併計算執行期間而假釋，故假釋經撤銷後，殘刑未執行完畢以前，二案均不能謂已執行完畢。被告於八十八年十一月十日再犯本件強盜罪時，其於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例，所處有期徒刑五月（台灣桃園地方法院八十五年度易字第三四八三號刑事判決），既尚未執行完畢，即不能依據該前科資料論以累犯。然查：被告另於八十一年間因逃亡、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽造文書等罪，先後經空軍防砲警衛司令部就逃亡部分；台灣高雄地方法院就違反麻醉藥品管理條例部分；台灣高等法院高雄分院就竊盜、偽造文書部分，分別判處有期徒刑二年、五月、四月、三月確定，嗣經台灣高等法院高雄分院於八十三年十月二十九日以八十三年度聲字第六三九號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年八月，刑期自八十二年十月四日起至八十四年十月二十九日止（台灣台北地方法院檢察署八十四年度執助新字第一四八號指揮書），執行至八十四年四月二十七日假釋出獄，刑期至八十四年十月五日縮刑屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有被告之前案紀錄表（見原審九十一年度上更㈠字第二六三號卷第三十三頁、第四十二頁）及台灣高等法院高雄分院八十三年度聲字第六三九號卷可稽，且經本院向執行機關查證無訛，有台灣台北監獄九十三年十一月十五日北監教字第○九三一○○八三七一號函及執行保護管束之台灣高雄地方法院檢察署九十三年十一月二十四日 雄檢楠 自執護助五七字第七一一五五號函附卷可憑。被告於該案有期徒刑執行完畢五年以內之八十八年十一月十日，再犯本件強盜罪，仍應論以累犯。乃原確定判決，並未引用正確之前科資料採為被告累犯之證據，而誤用尚未執行完畢之前科資料採為被告累犯之證據。自有依法應於審判期日調查之證據，未予調查及證據上理由矛盾之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告（按被告所犯強盜罪，原本即應論以累犯，即無所謂有利、不利之問題，非常上訴意旨漏未斟酌上情，致誤認為不利於被告），應由本院僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。又被告於本件強盜罪依法應構成累犯，從而本院不能就本案另行改判為非累犯（如改判為非累犯，勢必又形成另一次非常上訴之原因），併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月三十日
Ｅ