裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2606號刑事判決
裁判日期：民國97年12月23日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2606號上訴人即被告 陳錦村 上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4590號中華民國97年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第24824號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○成年人共同連續利用少年意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、乙○○前於民國83年間，因詐欺及竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑4月、4月及6月確定，嗣並依檢察官之聲請，定應執行刑為有期徒刑1年1月在案，甫於92年2月5日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，因為詐取他人財物變賣花用，而無付款意願，且明知其於高雄市○○區○○街附近、高雄縣○○市○○街○○號、高雄縣○○鄉○○路○○○號所設立之瞬盈貿易開發有限公司（下稱瞬盈公司），並未向公司主管機關辦理公司設立登記，依規定不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟與其在監服刑時結識之 陳吉義 （另由臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年6月確定在案）共同基於違反上開公司法之規定及意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，由乙○○以每月新臺幣（下同）3萬元之代價，請陳吉義出面充任瞬盈公司及另一亦未辦理公司設立登記之美新開發有限公司（下稱美新公司）之代表人，並分別在臺灣土地銀行美濃分行、板信銀行員山分行（起訴書誤載為圓山分行）開設支票存款帳戶，請領支票使用；乙○○則自稱係瞬盈公司之經理「 陳安達 」，負責對外採購及人事應徵事宜，並陸續雇用不知情之 許秋雲 （起訴書誤載為 許淑雲 ）、 陳桂花 、真實名字年籍不詳之曹姓成年男子、曾姓成年男子（曹姓、曾姓成年男子係在陳桂花、許秋雲離職後接替其職務）、俱未滿十八歲之蔡姓少女（民國（下同）00年0月00日生）及不詳姓名年籍之少女1人（係蔡姓少女之同學）分別擔任瞬盈公司之採購、會計及工讀生，而於如原審判決附表（如附件，下同）所示之時間，由乙○○本人或由曹姓、曾姓成年男子以瞬盈公司之名義，向如原審判決附表所示之公司或商號，訂購如原審判決附表所示之貨物，並佯以收受貨物後，即會付款云云，致如原審判決附表所示之公司或商號，不疑有詐，而陷於錯誤，誤信乙○○、陳吉義有付款之真意，遂交付如原審判決附表所示之貨物。而乙○○、陳吉義取得如原審判決附表所示之貨物後，旋將詐得之貨物移至他處，另交付來源不明之如原審判決附表編號１所示支票或由陳吉義簽發或利用蔡姓少女簽發不準備兌現之如原審判決附表編號２、３所示支票予如原審判決附表所示之公司或商號以資搪塞。乙○○、陳吉義共計以此方式詐得價值37萬8185元之貨物，並恃以為生。嗣如原審判決附表所示支票屆期後，經提示均不獲兌現，且如原審判決附表所示之公司、商號派員前往高雄縣○○鄉○○路○○○號察看時，發現人去樓空，始得悉受騙上當。
二、案經詰興系統櫥櫃有限公司（下稱詰興公司）、安定木器有限公司（下稱安定公司）、 洪張秀蜜 訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、引用原審判決書所記載之證據及理由（除被告所為應論以連續詐欺罪而非常業詐欺罪，詳如理由二、三，以及量刑詳如理由四之外）
二、被告雖猶否認有何違反公司法及詐欺之犯行，仍辯稱：原本該2家公司均是伊自己要經營以從事皮革外銷及建材內銷，但辦公室裝潢到一半，發現其水電不符合設立公司之要求，共犯陳吉義說要繼續做，伊就將該2公司轉讓給共犯陳吉義，並將此事告知廠商，廠商也都認同，後續結帳及付款之部分，均由共犯陳吉義處理，伊則轉做不動產仲介，伊並未與共犯陳吉義同時在該2公司工作過云云。惟查，被告始終均係實際負責瞬盈、美新公司訂貨、營業事項之決策者，被告並親自或指示曹先生、曾先生訂購如原審判決附表所示之貨物，縱係掛名負責人之共犯陳吉義，尚係受被告之指示簽發支票，又雖被告嗣後有自瞬盈、美新公司3樓之董事長辦公室移至2樓辦公，而將原3樓之辦公室讓給共犯陳吉義使用，然共犯陳吉義既係對外掛名董事長，而被告則隱匿真實姓名，自稱「陳安達經理」，則被告將董事長辦公室讓給共犯陳吉義使用，無非係要營造瞬盈公司、美新公司之負責人為共犯陳吉義，被告並非該2公司實際決策者之假象，自難以其有更換辦公室之舉動，即認其有退出瞬盈公司、美新公司，而將該2公司讓與予共犯陳吉義經營之事實，是被告辯稱如原審判決附表所示之時間，伊已將瞬盈、美新公司讓與共犯陳吉義，結帳及付款部分均由共犯陳吉義負責云云，自無可採，又被告於本院聲請傳喚証人丙○○到庭詰問時証稱「其不清楚被告與共犯陳吉義間，被告有無將該上開2公司轉讓給共犯陳吉義之事」云云，証人所供自無從為被告有利之認定。是被告與共犯陳吉義有共同詐欺等情，至為明確，並經原審法院已詳敘其所辯不足採信之理由（如附件），則被告所辯，係諉卸之詞，其犯行堪以認定，被告雖再聲請傳喚共犯陳吉義、 李鴻興 等到庭為證，惟上開證人經原審數度傳喚，甚至拘提（共犯陳吉義部分），均未到場，且本件事證已臻明確，是被告上開證人等傳喚之聲請，本院認核無必要，併為敘明。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠查本件被告與共犯陳吉義共同向被害廠商詐購財物，隨即轉
至他處牟取不法所得。而按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問。則被告與共犯陳吉義共同虛設公司於3月之期間內詐取財物，所為顯有反覆實施之行為甚明，其恃此維生之事實，應屬灼然。核被告與共犯陳吉義所為，均係犯修正刪除前刑法第340條之常業詐欺罪。檢察官就被告等之詐欺犯行部分，雖起訴請求論以刑法第三百四十條之常業詐欺罪，惟查被告行為後，刑法常業詐欺罪之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，是被告之犯行，因犯後法律已有變更，行為後新法業已刪除常業詐欺罪之規定，本院就刑法於95年7月1日修正公布施行前後之規定，認依新法第2條第1項但書規定，比較新、舊法結果，刑法之詐欺罪，其法定刑較修正前之常業詐欺罪為輕，本件被告所為雖構成常業詐欺罪，然經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺罪處罰。故核被告等所為，係犯刑法第339條第1項之普通詐欺罪。
㈡被告行為時，公司法第19條第2項之法定罰金刑部分為得科
或併科新臺幣15萬元以下罰金，而94年2月2日公佈，95年7月1日施行之刑法第33條第5款已修正為：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，故該條最低罰金刑應為新臺幣1千元；然修正前刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：1元以上」，再配合現行法刑法施行法第1之1條規定，該條最低罰金刑則為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第33條第5款，並配合刑法施行法第1條之1，對被告為有利，又本案關於刑法第三百三十九條第一項之法定刑罰金部分，亦同應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。（被告行為後，於95年6月14日增訂刑法施行法第1條之1，而依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題【最高法院96年度臺上字第4185號判決意旨參照】，而應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定，附此敘明）。㈢被告與共犯陳吉義，就前揭詐欺之犯行間，有犯意聯絡與行
為之分擔，均為共同正犯。又被告等人先後多次詐欺之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告行為後，刑法第28條於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，二者法律條文規定，形式有所變更，且修正後，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」（即司法院31年9月9日院字第2404號），故有行為可罰性要件之實質變更，而有依刑法第2條第1項規定之法律變更之情事發生，惟本件被告二人參與者為構成要件事實行為，經比較本件法律適用之結論均屬一致，即不論適用修正前、後刑法第28條之規定，本件被告均成立共同正犯，新法未對行為人有利，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。另本件被告等人所犯上開詐欺犯行，而被告等人行為後，刑法連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告等人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈣按刑法第2條第1項之從新從輕原則，限於行為後法律有變更
者，始有其適用。而連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。故在連續犯之場合，必以連續犯之數行為均完成後，法律有變更者，始克相當；如連續犯之數行為跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，即應依最後行為時之法律處斷，不發生行為後法律變更問題，自無適用刑法第2條第1項但書之餘地（最高法院88年度臺上字第2039號判決意旨參照）。查公司法第19條第2項雖曾於90年11月12日修正，惟本件被告違反公司法第19條之犯行終了時間，係在該條修正後之91年1月28日（即如原審判決附表編號２部分），揆諸前揭最高法院判決意旨，不生法律變更比較新舊法之問題，而應逕依修正後之公司法之規定處斷。核被告所為，就未經辦理瞬盈公司設立登記，即以該公司名義與如原審判決附表所示公司、商號交易、訂購貨物，而經營業務，係違反公司法第19條第1項之未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，應依同條第2項論處；就被告無付款意願，而施用詐術，向如原審判決附表所示之公司、商號詐騙貨物，並利用少年為之之部分，係犯兒童及少年福利法第70條第1項、刑法第339條第1項利用少年犯詐欺罪。又公司法第19條第2項之行為本質屬於繼續犯性質之單純一罪，不因同一行為繼續進行多次行為而生連續犯問題，併此敘明。被告利用不知情之曹姓、曾姓成年男
子、蔡姓少女及另1名不詳姓名年籍之少女、證人許秋雲、陳桂花犯詐欺罪，為間接正犯，應負與正犯同一責任。又按成年人利用未滿18歲之人實施犯罪者，少年事件處理法第85條第1項，及92年5月28日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第70條第1項前段，均有加重其刑之明文。但兒童及少年福利法第1條第2項明定：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。」之優先適用規定。是成年人利用未滿18歲之人實施犯罪者，自應優先適用兒童及少年福利法第70條第1項之規定加重其刑（最高法院97年度臺上字第1840號判決意旨參照）。被告係成年人，其利用蔡姓少女及另1名少女犯本罪，自應依兒童及少年福利法第
70條第1項前段規定，加重其刑。又被告所犯上開2罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之詐欺罪處斷（被告行為後，修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開罪責具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷）。被告前於83年間，因詐欺及竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑4月、4月及6月確定，嗣並依檢察官之聲請，定應執行刑為有期徒刑1年1月在案，甫於92年2月5日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按。又查被告行為時，刑法第四十七條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，行為後，刑法第四十七條第一項則修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新舊法就累犯之要件，因此有所變動，自屬法律有變更，而非僅屬文字修正，則本件被告故意犯罪行為後，法律既有變更，應依刑法第二條第一項規定，比較新舊法規定結果，本件被告均成立累犯，新法未對行為人有利，而應依刑法第二條第一項前段之規定適用舊法之規定，加重其刑。（最高法院96年台上字第3773號判決參照）如犯罪事實欄所示之犯行，公訴人雖僅就被告常業詐欺之犯行予以起訴，其起訴法條應予變更，且就其餘違反公司法之犯行，未經起訴，惟該未經起訴部分犯行，既與起訴部分犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審認本件被告所為構成常業詐欺罪，惟於犯罪事實並未載明被告係以犯共同常業詐欺為職業之犯意，且經比較新舊法結果，認被告行為時仍應適用刑法340條之常業詐欺罪處罰，均尚有未洽。被告上訴否認犯罪指摘原審不當，雖無理由，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告前即有財產犯罪之前科，素行非佳，竟仍惡意向告訴人詐購貨物，造成告訴人財產上之損失，且犯罪後猶砌詞狡飾，否認犯行，復未賠償告訴人之損害，缺乏認錯悔過之具體表現，惟念其詐得財物之價值非鉅，手段尚屬平和等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第一項前段、第300條、公司法第19條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第339條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第55條後段、第47條、兒童及少年福利法第70條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月23日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國97年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。