裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第1032號民事判決
裁判日期：民國104年06月08日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事判決103年度訴字第1032號原告 賴慧容 訴訟代理人 陳彩明 原告 卜麗蘋
謝克政 上三人共同 曾肇昌 律師訴訟代理人複代理人 林淑芬 被告新竹市政府設新竹市○○路○○○號法定代理人 林智堅 訴訟代理人 陳明 清上列當事人間排除侵害事件，本院於民國104年5月25日辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落原告賴慧容所有新竹市○○段○○○○號土地，如附圖所示A部分（面積35.85平方公尺）；及712地號土地，如附圖所示B部分（面積38.45平方公尺）；及713地號土地，如附圖所示C部分（面積38.52平方公尺）之柏油路面刨除厚度10公分及除去排水溝設施，並將土地返還予原告賴慧容。
被告應將坐落原告卜麗蘋所有新竹市○○段○○○○號土地，如附圖所示D部分（面積38.37平方公尺）之柏油路面刨除厚度10公分及除去排水溝設施，並將土地返還予原告卜麗蘋。
被告應將坐落原告謝克政所有新竹市○○段○○○○號土地，如附圖所示E部分（面積65.64平方公尺）之柏油路面刨除厚度10公分及除去排水溝設施，並將土地返還予原告謝克政。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告賴慧容為新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地之所有
權人；原告卜麗蘋為同段714地號土地之所有人；原告謝克政則為同段716地號土地之所有人，上三人權利範圍均為全部（下合稱系爭土地）。
㈡新竹市○○路○段○○○巷○○弄（下稱系爭13弄），屬山坡地範
圍，本係紅土泥巴路面。於民國（下同）93年間，經新竹市議員爭取，為解決山坡上白宮山莊住戶無自來水可用問題，被告於93年至94年間在系爭13弄盡頭處興建自來水蓄水池及舖設柏油路，繼而於95年間建造排水溝設施，因而無權占有系爭土地，占用位置及面積即如附圖所示編號A、B、C、D、E。
㈢前經兩造於102年9月27日會勘，確認系爭13弄左側占用原告
土地之實。而在如附圖所示編號A、B、C、D、E右側之同段707地號土地（呈長條狀，下稱系爭707土地），方為系爭13弄道路正確位置，係因約70年間白宮山莊社區之土地開發商冠雄建設公司（已倒閉）開闢錯誤，始向左偏移，一部分道路開闢在原告土地上。
㈣系爭707土地現在為澎湖縣望安鄉所有（接受贈與），由望
安鄉公所管理，且該公所已同意無償撥用供道路使用。系爭707土地本應全部作為系爭13弄用地，然系爭13弄向左偏移後，系爭707土地右側反遭對面住戶占用。原告本欲自行遷移無權占用其土地之排水溝設施，詎料對面住戶抗爭，認為如此將導致系爭13弄寬度縮減或必須遷移地下管線。
㈤基上，即使被告並非最初開闢系爭13弄之人，然被告既為系
爭13弄之管理權人，路面上柏油及路面下排水溝設施亦均為被告在93年至95年間施作，柏油路面厚度10公分，被告為有權處分之人。爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟，請求被告除去侵害並將土地返還。原告同意俟被告新路面完成後再行處理舊路面及排水溝，但否認兩造前於102年9月27日會勘後結論係由原告自行處理。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠被告同意原告自行負擔費用辦理排水溝之遷移及柏油路面之
刨除，將系爭13弄路面回歸至系爭707土地上。被告並不抗辯系爭13弄為既成道路。兩造前於102年9月27日會勘結論，係由原告取得望安鄉公所同意後，負擔費用自行施工。原告本已準備進場，係因受到對面住戶抗爭始生本件訴訟。
㈡系爭13弄道路並非被告開闢，乃某建商（不可考）開闢時有
所偏移，部分占用原告土地，然因係開放性社區，供大眾通行之道路，始由被告之工務處養護工程科負責管理、維護，以維公眾安全。依兩造會勘結論，被告並無辦理刨除柏油路面、遷移排水溝之義務。若原告施作時遭遇阻礙，被告可以協助排除。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭711、712、713地號土地為原告賴慧容所有；系爭714地
號土地為原告卜麗蘋所有；系爭716地號土地為原告謝克政所有，權利範圍均為全部（見本院卷第13-19頁）。
㈡系爭13弄並非被告闢建，乃某建商多年以前所闢建，為紅土
泥巴路，該建商已結束營業。但被告於93年至95年間，在系爭13弄舖設柏油路面及施作排水溝設施，占有系爭土地之位置、面積即如複丈成果圖所示（見本院卷第36頁反面、第73頁）。
㈢被告為系爭13弄之管理者，排水溝乃被告為避免位處山坡之
道路沖毀而建造，以維護不特定人通行安全（見本院卷第36頁）。
㈣系爭707地號土地現為澎湖縣望安鄉所有，由望安鄉公所為
管理者，望公鄉公所同意無償撥用供道路使用（見本院卷第10-11頁）。
㈤兩造曾於102年9月27日會勘系爭13弄，會勘結論全文以：「
（一）本市○○路○段○○○巷○○弄因屬山坡地範圍，重新施作排水溝是否事涉水土保持相關事宜，由本府工務處另邀集相關單位釐清。（二）排水溝改道用地屬澎湖縣望安鄉公所所有土地部分，請陳情人取得土地使用同意書後再行辦理」（見本院卷第28頁）。
四、本件爭點：被告有無義務將系爭13弄占用原告所有系爭土地之柏油路面刨除、地下排水溝設施除去？
五、本院之判斷：㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。經查：
1.系爭711、712、713地號土地為原告賴慧容所有，系爭714地號土地為原告卜麗蘋所有，系爭716地號土地為原告謝克政所有，權利範圍均為全部，有土地謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執。而系爭13弄路面占用土地部分面積，復經新竹市地政事務所104年4月15日複丈成果如附圖所示，系爭13弄占用原告賴慧容所有之系爭711、712、713地號土地合計面積
112.82平方公尺，占用原告卜麗蘋所有之系爭714地號土地面積38.37平方公尺、占用原告謝克政所有之系爭716地號土地面積65.64平方公尺。
2.如附圖所示編號A、B、C、D、E，土地表面上覆柏油、土地下有排水溝，業據本院於104年4月15日履勘現場查明無訛，亦有現場照片可稽（見本院卷第80、86、88頁）。至於原告主張被告應刨除之柏油厚度為10公分，被告則陳明無意見（見本院卷第80頁）。既被告不爭執系爭13弄道路上、下之柏油及排水溝，均為被告施作，參諸被告表示並不爭執系爭13弄為既成道路，則原告主張被告以柏油及排水溝無權占用系爭土地部分面積，即為可採。
3.本院審酌系爭13弄本應位在系爭707土地，望安鄉公所亦同意無償撥用供道路使用，系爭13弄自應回歸本位，且原告同意俟被告新路面完成後再行處理舊路面及排水溝（見本院卷第56頁）。準此，則原告請求被告除去柏油及排水溝，返還土地，並未損及通行安全及公共利益，應予准許。
㈡至於被告抗辯依兩造會勘結論，原告應自行負擔費用除去柏
油及排水溝，被告並無義務辦理乙節，無非以102年9月27日會勘紀錄載明「…（二）排水溝改道用地屬澎湖縣望安鄉公所所有土地部分，請陳情人取得土地使用同意書後再行辦理」為據。然此情為原告否認，並爭執當時被告係要求原告先取得望安鄉公所同意後再談，並未言明原告應自費施工完成。經查，此次會勘紀錄全文，即如不爭執事項㈤所示，本院審酌會勘紀錄（一）文義，斯時被告對於系爭13弄屬山坡地範圍，重新施作排水溝是否事涉水土保持相關事宜，尚有疑義而須由被告工務處另邀集相關單位釐清。在此情形下，被告是否會率爾同意只要原告取得望安鄉公所同意書後，即得自行辦理除去柏油及排水溝之行為，即有未明。復查無兩造間嗣後就所謂「再行辦理」乙節另有協議應如何辦理。準此，被告抗辯原告應自行負擔費用辦理除去柏油及排水溝，其無義務辦理，即無可採。
㈢綜上所述，原告為系爭土地所有權人，被告為系爭13弄道路
管理權人，被告未經原告同意而以柏油、排水溝無權占有系爭土地部分面積，原告依民法第767條第1項規定，請求被告除去侵害並返還土地，為有理由，應予准許。至於系爭13弄對面住戶抗爭部分，望安鄉公所於103年7月11日即以望經字第0000000000號函（見本院卷第12頁）通知被告略以「經住戶陳情告知，系爭707土地遭他人占用，為維護民眾通行權利，…請儘速辦理土地撥用事宜，並排除占用」之情，應併予敘明。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年6月8日
民事第一庭法官陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月8日
書記官曾柏方附圖：