臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第127號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第127號民事判決

裁判日期：民國106年11月29日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上易字第127號上訴人 劉美雲 訴訟代理人 劉敬華 被上訴人 石蘭香 訴訟代理人 蕭文濱 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國106年1月12日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2157號第一審判決提起上訴，本院於民國106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：民國86年5月間，被上訴人之配偶○○○因有意向訴外人○○○借款新臺幣（下同）100萬元，而於同年5月13日以被上訴人所有如附表一所示房地（下稱系爭房地）為擔保，設定如附表二所示之抵押權予○○○，該抵押權係○○○與○○○逕以未經被上訴人同意或授權使用之房地權狀、印章、印鑑證明書等文件辦理登記，被上訴人並未參與其事，亦不知其經過，該抵押權設定應屬無效。上開印鑑證明書開立日期為同年3月19日，被上訴人不可能預先知悉2個月後○○○向○○○借錢，實乃○○○未經被上訴人同意，擅自取用被上訴人留存於家中之印鑑證明書。又上訴人所提同年5月13日之同意書，雖有被上訴人之真正印文，惟屬未經被上訴人同意或授權所盜蓋之印文，依法不生效力。況於該抵押權設定登記完成前後，○○○並未交付借款100萬元予○○○收受，該抵押權所擔保之借款債權並不存在。嗣後○○○及其女即上訴人以104年1月22日豐原郵局第56號存證信函通知○○○及被上訴人略以：○○○於86年5月13日向○○○借款100萬元，約定每月利息2萬4000元，並以系爭房地設定抵押權予○○○作為擔保，○○○已於103年11月3日將其對○○○所有之本金及利息債權全數讓與上訴人，並已完成如附表三所示之抵押權讓與登記，爰依民法第297條規定，將上開債權轉讓情事通知○○○及被上訴人，並催告被上訴人應於函到7日內清償借款本息，否則將聲請法院拍賣抵押物等語。○○○遂向原審法院提起104年度訴字第1114號確認抵押債權不存在訴訟，惟上訴人仍向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院核發104年度拍字第149號拍賣抵押物裁定，嗣又持該裁定聲請強制執行，經原審法院以104年度司執字第67607號受理，並將系爭房地予以查封。
因上訴人之執行名義成立前有債權不成立事由，兩造間抵押權及其所擔保債權不存在，被上訴人自得依強制執行法第14條第2項規定請求法院排除上訴人之強制執行，及依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷妨害被上訴人所有權之抵押權登記。本件訴訟係以兩造間抵押權及所擔保債權是否存在，為先決法律關係，上訴人無法提出○○○於86年5月13日交付○○○借款100萬元之事證，足見兩造間之抵押權及所擔保債權均不存在，此經本院105年度上易字第251號判決確定在案，兩造及法院於本件訴訟即應受該確定判決既判力之拘束，不得為反於該確定判決之主張及判決等語。起訴聲明求為判決：㈠原審法院104年度司執字第67607號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所有如附表一所示之不動產所為之強制執行程序，應予撤銷；㈡上訴人應將附表三所示抵押權設定登記予以塗銷。上訴答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：○○○於86年5月間經○○○之弟○○○介紹向○○○借款，○○○在86年5月15月前後某天早上拿70萬元現金交給○○○，三日後再至○○○的店拿30萬元，○○○均有到場，○○○於前事件審理時係作偽證。○○○取得100萬元借款後，僅付了1年半的利息，爾後即稱沒錢支付利息，長年催討卻多年不還，○○○於103年11月28日將債權及抵押權讓與上訴人，希透過上訴人來執行抵押權償還，104年1月22日上訴人寄發存證信函通知並催告被上訴人清償。被上訴人稱不知其所有系爭房地設定抵押云云、○○○稱未經被上訴人同意以該系爭房地設定抵押，○○○亦未交付借款100萬元，故系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，均係被上訴人與○○○通謀虛偽意思表示。本件有系爭抵押權登記設定之申請書、契約書、所有權狀、印鑑證明，且有被上訴人之同意書可證，被上訴人應知系爭抵押權設定之事實，○○○係經過被上訴人同意授與代理權。又具有專業之土地買賣知識之代書，若無當事人委託其處理名下之土地房屋設定抵押權，豈會擅自製作不實登記之文書資料，並與○○○通謀將被上訴人所有之房地設定抵押權登記。若○○○、被上訴人未取得100萬元借款，理應向○○○追討，或即訴請塗銷抵押權設定登記，為何會支付1年半之利息，並准許系爭抵押權存在10餘年，且被上訴人於104年1月22日收受債權讓與存證信函通知時，理應急於請求塗銷抵押權設定，然兩造於104年3、4月間在○○○家中見面時，被上訴人卻匆匆趕緊離開，全然未提塗銷抵押權之要求，足見○○○已交付借款。若○○○或被上訴人於86年5月13日以後之存款帳戶，有出現大筆資金流入，即可證明○○○確有給錢，原審未經調查即認定○○○未交付○○○100萬元，上訴人如何甘服等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、得心證之理由：㈠查被上訴人主張86年5月間，其配偶○○○因有意向○○○
借款100萬元，而於同年5月13日以其所有系爭房地為擔保，設定如附表二所示之抵押權予○○○，其後○○○將其對○○○之債權及附表二所示之抵押權一併讓與上訴人，並完成附表三所示之讓與登記，嗣後○○○及上訴人以104年1月22日豐原郵局第56號存證信函通知○○○及被上訴人略以：○○○於86年5月13日向○○○借款100萬元，約定每月利息2萬4000元，並以系爭房地設定抵押權予○○○作為擔保，○○○已於103年11月3日將其對○○○所有之本金及利息債權全數讓與上訴人，並已完成如附表三所示之抵押權讓與登記，爰依民法第297條規定，將上開債權轉讓情事通知○○○及被上訴人，並催告被上訴人應於函到7日內清償借款本息，否則將聲請法院拍賣抵押物等語。○○○遂向原審法院提起104年度訴字第1114號確認抵押債權不存在訴訟，惟上訴人仍向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院核發104年度拍字第149號拍賣抵押物裁定，嗣又持該裁定聲請強制執行，經原審法院以104年度司執字第67607號受理，並將系爭房地予以查封等情，並提出土地登記謄本、抵押權設定契約書、郵局存證信函、原審104年度司拍字第149號民事裁定影本、原審民事執行處函文、原審民事執行處查封登記函文等為證（見原審卷第15頁至29頁），復經本院向臺中市豐原地政事務所調取設定登記之相關資料核對無誤（見本院卷第62頁起至71頁），上訴人對上情亦不爭執，可信為真。
㈡按文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有
確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任，最高法院95年度台上字第2943號著有裁判意旨可參。經查，被上訴人主張其配偶○○○於86年5月間因有意向○○○借款100萬元，而於同年5月13日以系爭房地為擔保，設定如附表二所示之抵押權予○○○等事實，已如前述，被上訴人主張上開抵押權係未經被上訴人本人之同意，係○○○與○○○逕以未經被上訴人同意或授權，使用之房地權狀、印章、印鑑證明書等文件辦理登記，惟被上訴人之印鑑證明、印章及不動產所有權狀乃辦理不動產所有權移轉登記必需之重要物件，通常情形，若非被上訴人親自交付，○○○自無從取得，且○○○又為被上訴人之配偶，關係自屬密切，另參酌附表二所示抵押權設定契約書均蓋用屬於被上訴人之印章，並提出有被上訴人本人國民身分證影本及印鑑證明書資料為佐，客觀自有可能係被上訴人授權所致，而被上訴人主張係遭○○○與○○○盜用，依上開說明，自應就被盜用之事實負舉證責任。被上訴人雖舉被上訴人、○○○及○○○於另一事件（即本院105年度上易字第251號，下稱前事件）之陳述或證述為證。惟查，被上訴人於本院該事件雖證稱其不知悉○○○以其所有之土地辦理抵押權，亦不同意○○○辦理抵押權等語（見前事件本院卷第52至53頁），惟其所述，與本件之主張相同，且被上訴人為系爭房地之所有權人，所述之情形更與本事件有直接利害關係，則其於該事件所為之陳述，是否可採，已非無疑。至於○○○於該事件雖亦陳稱：抵押權設定契約書之被上訴人印章是我拿給代書蓋的，印章是我拿去，被上訴人稱其未授權我辦理抵押權登記係屬實在等語（見前事件卷第93頁），然○○○除與被上訴人有配偶關係，且為該事件之當事人，其所為之陳述自有偏頗被上訴人之嫌，亦難予採信。至於證人○○○於前事件之原審審理時雖到庭證稱：86年5月13日僅○○○、○○○及其三人到場至代書事務所辦理抵押權設定事宜等語（見前事件原審卷第41頁至42頁），雖可證明被上訴人本人未至代書事務所辦理有關附表二所示抵押權設立事宜無誤，然是否得因此即否認被上訴人未授權上訴人處理設定抵押權事宜，亦非無疑，此外，被上訴人對於○○○以系爭房地辦理附表二所示之抵押權登記係盜用其印章等情，復未能提出其他更為有利之證據，尚難認為係遭○○○及○○○盜用印章所致。是被上訴人主張附表二所示抵押權之設定係屬無效云云，尚非可採。
㈢次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，最高法院103年度台上字第393號著有裁判意旨可參，經查：
1.本件被上訴人以其所有之系爭房地設定附表二所示抵押權予○○○時，其於抵押權設定契約書就所擔保債權之記載情形分別為：擔保權利總金額一百萬元；權利存續期限：不定期；利息、遲延利息、違約金、債務清償日期、交付日期及方法等，均依照各個債務契約約定之情形，其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定。而參酌其他約定事項第一條記載：債務人及擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人○○○現在所負（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負一切債務為全部清償起見，特提供如抵押權設定契約書所列擔保物設定抵押權予抵押權人等語，是以此觀之，系爭房地抵押權設定時所欲擔保之債權並非以現在已發生之債權為限，尚包含將來之債權，且關於所擔保之債權具體內容為何？均未具體限定其範圍，尚難推知所擔保者即為借款債權一端。是上訴人舉附表二所示抵押權之設定情形，並引述照抵押權之從屬性，欲推知○○○與○○○間有100萬元之借貸關係，顯非無疑。又上訴人對於○○○有交付100萬元予○○○乙節，於本院審理時陳稱其詳情為：其於86年5月31日設定抵押權登記當日後，約於同年月15日前後某日早上，在其目前居住所在之店裡拿現金七十萬元予○○○，當時○○○亦在場，並言明三日後再到其店裡索取剩餘之三十萬元，三日後○○○及○○○則到其理髮店向○○○索取三十萬元，其中亦有四萬五千元至七萬元之間之票據，約定利息是八分錢，即每個月月底要繳二萬四千元之利息等語（見本院卷第28頁至29頁、第45頁背面），是依照上訴人之抗辯，系爭房地設定抵押權登記時尚未交付借貸金額，係辦理完畢後，始數日後交付70萬元予○○○，再隔三日另交付剩餘之30萬元，且此30萬元部分係部分交付票據，而交付款項當時○○○均在場。惟查，證人○○○即上訴人之叔父、○○○之弟於前事件之原審到庭證稱：○○○及○○○是我介紹認識的，○○○說要向我大哥○○○借錢，我就在○○○那邊打電話給○○○，我在電話中跟○○○說○○○缺錢要向你借錢100萬元，利息要如何計算，○○○說月息八分，他們之間借錢的事，我只跟他們去代書那裡而已，○○○向○○○實際上借多少錢我不知道，在代書那裡寫好後，並沒有拿錢，之後我就回去了，事後亦未看到○○○拿現金給○○○等語（見前事件原審卷第41頁至42頁），是依照證人○○○所述，○○○係透過證人○○○欲向○○○借款，並代為詢問借款利息如何計算，之後即前往代書事務所辦理抵押權設定事宜，但證人○○○事前及事後均未目擊○○○實際交付借款金額予○○○之情形，足見上訴人所稱○○○有將借款金額交付○○○，並有○○○在場為證之說詞，顯有不符之處，是被上訴人質疑借款有交付乙節，尚非無據。況參照上訴人所述借貸交付之情形，款項均係於抵押權設定後，始完成交付借款金額之情形，更難以抵押權之設定，推認借貸之交付事實存在。另關於30萬元部分，上訴人訴訟代理人○○○於前事件審理時，卻證稱：第二次伊交30萬元現金，第二次是○○○自己開車來伊店裡拿，伊弟○○○沒有來等語（見前事件原審卷第35頁），所述關於30萬元部分之交付，對於○○○是否在場，前後說詞不一，則關於是否有交付借款30萬元乙節，更令人質疑。
2.又查，證人○○○○即上訴人之母到庭證稱：○○○跟我先生○○○借錢，○○○有跟我講，但我沒有親眼看到，但○○○是跟我說他有跟○○○要錢，但都沒有要到等語（見前事件原審卷第92頁），是依照證人○○○○所示，其知悉○○○有向○○○借款100萬元之情事，是依據○○○所述，並非其親眼目睹，是證人○○○○所為之證詞，並無法認定○○○確實有借款予○○○。至於證人○○○○另證稱：○○○及他太太來，到場時○○○的太太說跟你們借款100萬元那麼久了，還你們105萬元，○○○說不願接受等語（見前事件原審卷第92頁背面），雖與證人○○○即上訴人之姐所述之情形相同（見前事件原審卷第95頁正面），此業經被上訴人所否認，惟審酌現場之證人○○○、○○○二人均未聽聞於此（見前事件原審卷第42頁、第80頁），而陳述有此一情形者，亦僅上訴人之母及姐二人，而該等債權之有無與○○○有關，渠二人復為○○○之配偶及女兒，彼此關係密切，所言自有偏頗之嫌，實難率予採信。
3.另查，被上訴人雖於原審提出被上訴人所書立之同意書為證，惟依該同意書之內容係記載：「立同意書石蘭香茲同意將本人所有○○○鄉○○○段000-0、000-00等二筆土地及其尚地上建○○○鄉○○路00-00（建號000號）壹棟，提供予○○○向台端商借新臺幣壹佰萬元整，特此同意。此致○○○先生，立同意書人石蘭香（蓋章），中華民國捌拾陸年伍月 拾參日 」等語（見原審卷第38頁），依其文義亦僅顯示被上訴人書立同意書，表示同意於○○○向○○○借款100萬元時，提供系爭房地作擔保之用，至於實際上○○○事後是否果真向○○○借得款項，尚無法依該同意書之文義得知。
4.復查，本件依照上訴人所述其交付借款款項之方式，關於七十萬元部分係以現金交付，另三十萬元部分係以部分現金及部分票據作為支付方式，而關於所交付現金部分，上訴人請求調閱被上訴人及○○○二人之所有銀行存款帳戶交易明細，藉以證明○○○確實有交付○○○借貸款項，惟○○○果若有交付現金予○○○，與被上訴人或○○○之金融機構帳戶內之金額之間，並無必然關係，縱使調得該等交易記錄有大筆資金存在，亦無法證明該等交易款項即係由○○○所交付。
5.基上所述，系爭房地所設定之抵押權，並無得以推認○○○有交付100萬元借款予○○○之事實，且就上訴人所述之交付借貸過程，除無直接證據以資證明○○○有交付借款款項之事實外，且上訴人所述情形又存有諸多瑕疵而不足採，是其主張系爭房地設定抵押權之借貸事實，顯難採認，參酌證人○○○於本院審理前事件時，亦陳稱：我本來要借錢做小生意，有要向○○○拿資金，有約定利息，但忘記如何約定，但並沒有拿到錢，因為沒拿到錢，亦未支付利息，當時係約定先設定抵押權才拿錢，再拿錢，但後來沒拿到錢，因為當時我生雙胞胎，工作又忙，還要幫忙帶小孩，一時就忘記要塗銷抵押權一事等語（見前事件本院卷第93頁背面），更足以確認本件○○○於抵押權設定後，尚未交付借貸款項予○○○無誤。再者，依○○○所述，設定抵押權後並未借到任何款項，亦無支付利息情事，則自無追討借款債權之必要，而抵押權所擔保之債權既尚未發生，依法該抵押權亦無得行使之權利，則○○○因故未急於請求塗銷事宜，亦與常情無違，更難以雙方見面時，有匆匆趕緊離開，未提及塗銷抵押權之情事，即可推認○○○有交付借款之事實，是上訴人此部分所辯，亦非可採。
㈣按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，強制執行法第14條第2項及民法第767條第1項中段分別定有明文。如前所述，如附表二所示抵押權係為擔保○○○向○○○之借款債權，然而○○○既未交付借款，借貸關係即尚未成立，則○○○就如附表二所示抵押權所擔保之債權即不存在。○○○雖將借款債權及其抵押權讓與上訴人，並為抵押權登記原因，但尚無法將不存在之抵押權及其擔保債權讓與上訴人，上訴人自無從繼受取得如附表二所示抵押權及其擔保債權。而系爭房地所設定之抵押權既已無確定可擔保之債權存在，其存在既有礙妨害其所有權之行使，是被上訴人據以聲請強制執行所執原審法院104年度司拍字第149號拍賣抵押物裁定之執行名義，於執行名義成立前，既有債權不存在之情形存在，其提起本件債務人異議之訴，及請求塗銷附表三所示之抵押權，均屬有據。
四、綜上所述，本件被上訴人主張系爭房地抵押權之債權不存在為屬可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人依據強制執行法第14條第2項及民法第767條第1項中段之規定，請求撤銷原審104年度司執字第67607號執行事件所為之執行程序，及請求塗銷如附表三之抵押權設定登記，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，其理由雖有不同，但其結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月29日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官楊熾光法官許石慶以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官廖昭容中華民國106年11月30日附表一：
┌────────────────┬───┬──┬────┬─────┐│土地坐落│││面積││├───┬────┬────┬──┤地號│地目├────┤權利範圍││縣市○鄉鎮市區○段○○段│││平方公尺││├───┼────┼────┼──┼───┼──┼────┼─────┤│臺中市○○○區○○○○段││000-0│建│494│200分之10│├───┼────┼────┼──┼───┼──┼────┼─────┤│同上│同上│同上││000-00│同上│125│全部│├───┴────┴────┴──┴───┴──┴────┴─────┤│建築物標示│├──┬──────────┬─────────┬────┬─────┤│建號│建物門牌│基地坐落│構造│權利範圍│├──┼──────────┼─────────┼────┼─────┤│228○○○區○○路00之00號│○○○段000-00地號│三層樓房│全部│└──┴──────────┴─────────┴────┴─────┘附表二：
┌────┬───┬────┬────┬────┬───┬────┬────┐│供擔保之│所有權│抵押權人│權利種類│擔保債權│擔保債│登記機關│登記原因││不動產│人及設│││總金額（│權種類││/字號│││定義務│├────┤新台幣）│及範圍│││││人││登記日期│││││├────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼────┤│如附表一│││普通抵押││依照各│臺中市豐│設定/普││所示之土│石蘭香│○○○│權│100萬元│個契約│原地政事│登字第││地、建物││├────┤│約定│務所│118902號│││││86年5月│││││││││13日│││││└────┴───┴────┴────┴────┴───┴────┴────┘附表三：
┌────┬───┬────┬────┬────┬───┬────┬────┐│供擔保之│所有權│抵押權人│權利種類│擔保債權│擔保債│登記機關│登記原因││不動產│人及設│││總金額（│權種類││/字號│││定義務│├────┤新台幣）│及範圍│││││人││登記日期│││││├────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼────┤│如附表一│││普通抵押││依照各│臺中市豐│讓與/普││所示之土│石蘭香│劉美雲│權│100萬元│個契約│原地政事│登字第││地、建物││├────┤│約定│務所│145170號│││││103年11│││││││││月28日│││││└────┴───┴────┴────┴────┴───┴────┴────┘