臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第774號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第774號刑事判決

裁判日期：民國101年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第774號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳泰州上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第291號中華民國101年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第105號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳泰州曾因施用毒品案件，先後經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治等，於民國（下同）92年10月19日強制戒治執行完畢，並經該院判處有期徒刑8月確定。94年間又因施用毒品案件，經該院判處有期徒刑1年確定；於97年間復先後因竊盜、施用毒品案件處有期徒刑3月、1年3月，嗣並定應執行有期徒刑1年5月確定，甫於99年1月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年12月11日21時許，在不詳處所，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月14日15時30分許，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知驗尿，其尿液檢驗結果確呈第一級毒品海洛因代謝後可待因、嗎啡之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人告發臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告陳泰州經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，爰不待其陳述逕行判決。
二、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查本案如下引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案於原審審理時係採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，且被告提起本件上訴後，並未爭執本件傳聞證據之證據能力，是本件傳聞證據自均得作為認定事實之依據。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱；且其於100年12月14日為觀護人所採驗之尿液，經送往台灣科技檢驗股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝後可待因、嗎啡之陽性反應，此有該公司於100年12月28日作成之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵卷第3頁）；此外，復有受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（見偵卷第2頁）1紙在卷可憑。足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號及98年度台非字第56號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，而於92年10月19日執行完畢；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經該院先後判處有期徒刑1年、1年3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可稽。被告本次施用毒品犯行，距離上開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經法院追訴、處罰，揆諸上揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有上揭事實欄所載有期徒刑執行紀錄，有上開前案紀錄表附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，及審酌被告前有妨害公務、施用毒品、竊盜等前科，素行非佳，又已因施用毒品案件經觀察勒戒、戒治、判刑並執行完畢後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，於法定刑度內量處有期徒刑1年2月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨，以量刑過重，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨，以量刑過輕，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月31日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。