裁判字號：臺灣士林地方法院94年建字第25號民事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：損害賠償等
臺灣士林地方法院民事判決94年度建字第25號原告大佳營造工程有限公司法定代理人丙○○被告銘太建設有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 曾孝賢 律師複代理人 涂承嗣 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國95年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告起訴原主張「依民法相關規定」訴請給付（94年4月1日起訴狀），嗣於本院94年6月29日言詞辯論期日主張依承攬契約請求報酬，復於94年9月16日言詞辯論期日行爭點整理程序時，主張「縱鈞院認定被告解除契約合法，原告亦得依系爭契約29條第4項請求被告給付」，本院並將「解除契約後，原告是否仍得請求被告給付」整理列為兩造爭點，另於95年3月29日所提言詞辯論意旨狀主張民法第259條之解除契約回復原狀請求權，並認兩造間工程合約第29條第
4項應為無效而不適用，雖訴訟標的法律關係之主張或有不同，然均係本於兩造間工程合約之同一基礎事實而為請求，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，其所為訴之追加、變更應屬合法。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告承攬被告台北市○○區○○街○○○○號「永新段集合住宅新建工程」（下稱：系爭工程），工程費新台幣（下同）3,700萬元，兩造訂有工程合約書（下稱：系爭工程合約）。原告依約施工至1樓底板完成階段，始由地主收回自做，前此原告已施工完成部分所需工程費含稅包括：㈠假設工程80萬元；㈡地質改良止水樁工程62萬1,760元；㈢代付款項32萬6,660元；㈣連續壁工程602萬2,649元；㈤土方及安全措施工程93萬3,449元；㈥結構體雜項混凝土鋼筋工程300萬元；㈦水電配管工程25萬元；㈧管銷費用
84萬1,574元；㈨營業稅5%共63萬9,788元（00000000×5%），合計共1,343萬5,550元。原告並無被告主張之無故停工、顯然無法如期完工情事或違約轉包情事，且被告及工程師於並未依約通知原告限期改善情事，其以原告顯然無法如期完工為由逕以存證信函解除契約，應屬無效。又原告縱有轉包事實，被告於自行收回施工一年有餘後始行主張解除契約，已無實際意義，應不發生解除契約效力，仍應依終止契約處理，依民法第511條或系爭工程合約第29條第1項約定，原告應得請求給付工程款。如被告主張因原告過失而解除契約有據時，亦應依民法第259條回復原狀，雙方應驗收結算已完成工作及進場材料按契約單價計算，支付原告工程款，系爭工程合約29條第4項約定文義不明，兩造就此並未合意，該約定依民法第247條之1、消費者保護法第12條第1項、第2項第1款規定亦屬無效。並聲明：㈠被告應給付原告1,343萬5,550元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告施作系爭工程，於92年10月22日至同年12月
3日、93年1月18日至同年4月7日兩次長時間無故停工情事，且迄93年4月7日被告解除契約時，僅施作至地下一樓部分工程，距系爭工程合約所訂之完工日，僅餘154日，顯然不能如期完工，復又將系爭工程以「總價承包」方式轉包予訴外人緯陞工程有限公司（下稱：緯陞公司）情事，顯有系爭工程合約第29條第2項第1、2、4款所約定之無故停工、顯然無法如期完工情事、違法轉包事由，被告已依兩造合意之內容解除系爭工程合約，原告以承攬契約報酬請求權為本件訴訟之請求權基礎，自屬無據。又依系爭工程合約第
29條第4項約定，被告依前揭約定解除事由解除契約時，於工程全部完工前，不支付原告應得之工程款，系爭工程迄未取得使用執照，兩造無法依約進行會算，原告自亦不得請求。系爭工程合約第29條第4項約定係應物價波動及興建建物連續性而訂立，並未違反平等互惠原則，自屬有效。又原告對其主張施作之工程無法證明確有施作及施作之程度，依法自不得請求，且系爭工程施作期間，原告不支付工程款予訴外人緯陞公司及下包廠商，致工程無法如期施作，被告不得已曾墊付下包廠商工程款168萬9,707元，加上原告施作造成鄰損初估損失300萬元，合計468萬9,707元，依法自得與原告請求款項為抵銷等語資為抗辯。並聲明除供擔保金額外如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造確曾於92年4月3日訂立如原證2（即被證1）所示之工程合約書。
㈡被告曾於93年4月7日以原證3（即被證2）所示之存證信函，表明依合約第29條第2項規定，解除兩造間工程合約。
㈢依兩造契約之約定，迄93年4月7日被告為解除契約之意思表示之日止，約定工作日僅餘154日。
㈣原告於92年10月22日完成工程進度如被證三所示地下室。
㈤原告於93年1月18日完成系爭工程如被證五所示一樓底板。
㈥如被告依系爭工程合約第29條第2項解除契約為不合法，原告依約已得請求給付工程款。
㈦系爭工程迄未取得使用執照。
四、兩造爭執之事項：㈠被告依系爭工程合約第29條第2項解除契約是否有據？解除
契約後，原告是否仍得請求被告給付？⒈被告依系爭工程合約第29條第2項解除契約是否有據？⑴原告有無契約約定顯然無法如期完工之情形？⑵原告有無契約約定無故停工之情形？⑶原告是否另將系爭工程轉包訴外人緯陞工程公司，致被告得
依契約第29條第2項第3、4款解除契約？⒉解除契約後，原告是否仍得請求被告給付？金額為何？⑴應適用民法259條規定或系爭承攬契約第29條第4項？⑵如何計算原告得請求之金額？㈡如被告依系爭工程合約第29條第2項解除契約為不合法，原
告依約得請求金額為何？
五、被告主張原告將系爭工程轉包訴外人緯陞公司施作，業據提出原告於台灣板橋地方法院93年度訴字第1257號給付貨款事件所提答辯狀為證，又原告確於台灣板橋地方法院年度93訴字第1257號給付貨款事件提出與訴外人緯陞公司就系爭同一工程所訂「營建工程合約書」，約定工程總價3,500萬元，並言明與緯陞公司間係「總價承包」，包括全部所需之工資、材料、器具、雜費及政府課收稅捐、規範在內，據以主張與該事件原告全和興鋼鐵有限公司（下稱：全和興公司）間並無契約關係，全和興公司提供鋼筋至系爭工程工地之價金不得向原告請求，並經台灣板橋地方法院認定原告確有轉包訴外人緯陞公司之事實，鋼筋買賣契約存在於緯陞公司與全和興公司間而與原告無涉，因而判決全和興公司敗訴等情，亦據本院依聲請調取前開事件案卷（下稱：板院卷）核閱屬實，且訴外人緯陞公司負責系爭工程之全部，原告除與緯陞公司訂約外，並未找其他下包施作等情，亦據證人即緯陞公司實際負責人乙○○結證屬實（本院95年3月15日言詞辯論筆錄），自堪信原告確有將系爭工程轉包之事實。至原告雖以：
㈠原告係依系爭合約第16條約定將工程分包證人乙○○施工，並非轉包；㈡乙○○係為分包系爭工程而向緯陞公司借牌與原告訂約，緯陞公司負責人 陳雅惠 於93年1月17日死亡，實際上並無轉包施作之事實等語為辯。惟：
㈠關於「轉包」、「分包」之定義，參考政府採購法第65條第
2項：「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」；第67條第1項後段：「稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」，是「轉包」、「分包」之區別，應在於契約之「全部」或「主要部分」是否由締約之一方自行履行而未另行假手他廠商完成，原契約全部或主要部分由他人代為履行者，即屬「轉包」；自行履行契約之主要部分，而將主要部分以外之其他部分由其他廠商代為履行者，始稱「分包」。本件兩造間系爭工程合約約定承攬報酬為3,700萬元，工程名稱為「永新段集合住宅新建工程」，工程地點為「台北市○○街35至39號（永新段1小段488地號，建照號碼北市90建字第150號）」，工程期限約定原告應於開工後395日曆天前取得使用執照，並於系爭工程合約第6條約定工程範圍；而原告與訴外人緯陞公司所訂立之工程合約書，除報酬約定為3,500萬元（合約書第3條）、工程期限約定為開工後365日曆天前取得使用執照（合約書第4條）外，其餘關於工程名稱（合約書第1條）、工程地點（合約書第2條）、工程範圍（合約書第6條）之約定內容，均與系爭工程合約相同（見板院卷第105至120頁），且證人乙○○亦證稱原告除與緯陞公司訂約外，並未找其他下包施作等語已如前述，堪認原告係將系爭工程全部「轉包」予訴外人緯陞公司，而非「分包」。
㈡雖原告復否認證人乙○○為訴外人緯陞公司之負責人，並以
前揭轉包契約因緯陞公司負責人陳雅惠去世而未履行云云，然查原告與訴外人所訂工程合約補充說明第3條約定：「本工程確實負責人 張虹 先生（檢附身分證影本）及乙○○先生（檢附身分證影本）應負責施工全部責任」（板院卷第119頁背面），合約乙方當事人欄除緯陞公司外，並有乙○○之簽名及行動電話號碼，乙○○並為緯陞公司之連帶保證人，是乙○○於本院證稱其為緯陞公司實際負責人，陳雅惠僅係名義上負責人（本院95年3月15日言詞辯論筆錄）應屬可信，又乙○○已自行覓下包施作系爭工程，並支付下包廠商工程款等情，除據乙○○證述在卷外，並提出廠商簽收證明等文書在卷可稽，顯見乙○○已依原告與緯陞公司間工程合約履行，並不因緯陞公司名義負責人陳雅惠去世而受影響，原告辯稱與緯陞公司僅係締約而未實際轉包云云，實無可採。㈢再查原告於台灣板橋地方法院93年度訴字第1257號事件一再
主張與訴外人緯陞公司間所訂立者係「總價承包」契約，廠商應向緯陞公司請求給付而與原告無涉（板院卷1第37頁），並於該事件主張乙○○係工程實際負責施作之人（板院卷
1第54頁背面），陳雅惠僅為名義上負責人（板院卷1第
141頁），台灣板橋地方法院並採認原告前開主張而為原告有利之判決，乃原告於本件訴訟復因利害關係不同，任意否認轉包系爭工程及乙○○為緯陞公司實際負責人，殊與禁反言之訴訟上誠信原則有違，亦難認其於本件抗辯為真。
㈣又按工程承攬契約所以約定不得「轉包」，乃強調系爭工程
合約係重視契約當事人特性之契約，定作人係因承攬人一方具有一定之履約能力、履約品質始願與承攬人訂立承攬契約，苟承攬人復將承攬工作全部或重要部分轉包他人，即喪失定作人所以將工作交付承攬人之信賴基礎，應屬承攬人之重大違約事項，定作人自得隨時為解除契約之表示。本件被告於93年4月間以原告顯然不能如期完工、無故停工為由，向原告為解除系爭工程合約之表示，嗣復慮及以前開事由解除系爭工程合約是否合法未定，另於訴訟中以書狀為解除契約之表示（該解除契約之表示於94年10月26日經原告訴訟代理人收受書狀而受領之），以確定兩造當事人間之法律關係，自有實益。原告謂被告於自行收回施工一年有餘後始行主張解除契約，已無實際意義，應不發生解除契約效力云云，應無可採。又因系爭工程已於93年4間被告向原告為解除契約之表示後由被告另覓廠商接手系爭工程，被告應無須依系爭工程合約第29條第2項再行催告原告改善「轉包」情形之必要。
㈤綜上，被告以原告違反系爭工程合約第29條第2項第4款禁
止轉包約定為由，依約解除兩造間系爭工程合約，應屬有據。
六、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為勞務者，應照受領時之價額，以金錢償還之；應返還之物有因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，固為民法第259條第1款、第3款、第6款所明定，惟前開規定之適用，應以法律未另為規定或契約未另行訂定者為限。本件兩造間系爭工程合約就契約之一方發生約定解除事由而經他方行使解除權後之效果，已於系爭工程合約第29條第
4項約定：「本契約依本款規定解除時，甲方（即被告）在本工程全部完工前，不支付乙方（即原告）應得之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，經核算甲方為完成本工程所支付一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將差額付給甲方」等語，是被告解除契約後自應依前開規定處理兩造之權利義務關係。至原告雖另以：㈠該約定文義不明，「本款規定」究指何款，原告不明其意思，兩造就此並未合意；㈡該約定依民法第247條之1、消費者保護法第12條第1項、第2項第1款規定應屬無效，主張不得依該項約定規範解除契約後兩造間權利義務關係，惟：
㈠兩造於92年4月3日簽訂系爭工程合約，合約開宗明義揭示
立契約書人為乙方承攬甲方工程，經雙方同意訂立本合約條款如下等語，前揭合約第29條第4項約定為合約條款之一部分，自係兩造合意之範圍，是外觀上兩造就該約定已有合意至明，至約款解釋即應依民法第98條規定探求當事人真意，以定當事人合意之範圍。至若原告主觀之真意與契約解釋結果相異，則為原告意思表示錯誤問題（民法第88條規定），尚非兩造意思表示不一致。
㈡依系爭合約第29條之編排格式，分別規定「一、因甲方之需
要而終止契約」「二、因乙方之過失而解除契約」，是擬約者之原意顯係將第29條區分為2款，第2款以下復區分為解除契約事由、解除契約通知到達後工地現場之處理、解除契約後工程款之計算等3部分，該3部分編排上均低於「二」字一格，是該3部分均屬第2款之一部分應可認定（本院為審理及敘述方便，經徵詢兩造後，於訴訟中統一將第29條第
1款稱為第1項、第2款第1部分稱為第2項、第2款第2部分稱為第3項、第2款第3部分稱為第4項，除本段敘述外，其餘段落仍以第29條第1、2、3、4項分別名之，以求一致），是第2款第3部分（即本訴訟所稱第29條第4項）所稱「依本款規定解除契約」，體例上係指依第29條第2款第1部分約定之解除契約契約事由而為解除契約，殆無疑義，且前開條文亦惟第2款第1部分規範「解除」（契約），文義上亦顯無誤認之虞，是兩造當事人就前開第29條第2款第1部分約定解除事由，及依該約定解除事由解除後，工程款即應依第29條第2款第3部分計算應有合意洵堪認定。
況原告與訴外人緯陞公司間之「轉包」契約第29條與系爭工程合約第29條內容完全相同（板院卷2第27頁背面），果原告不解其意，又何以與訴外人緯陞公司復為相同之約定？㈢前揭民法第259條所規定之解除契約法律效果，本為任意規
定，得以當事人特約排除，系爭工程合約第29條約定一方面約定解除契約事由，一方面慮及承攬契約具有一定之繼續性性質，解除契約後如適用民法第259條規定之回復原狀義務，恐有窒礙，亦於契約兩造不利，乃約定類似終止契約之效果，令承攬人就已施作部分仍得請求報酬。然因解除契約係可歸責於原告事由所致，與同條第1項係定作人即被告任意終止係不可歸責承攬人者尚有不同，是系爭合約第29條第1項約定終止契約後承攬人即得就已施作部分請求承攬報酬，而第29條第4項則約定系爭工程完工後承攬人始得請求，以可否歸責承攬人而做差別待遇處理，應屬合理。又約定解除事由之發生，均係可歸責於承攬人事由所致，被告就此可歸責承攬人事由除解除契約外，得同時主張損害賠償，且損害賠償之數額依兩造於系爭合約第29條第4項約定之結算方法，非俟系爭工程完工無從確定。是約定完工後定作人之損害賠償請求與承攬人之報酬給付請求互為交互計算後，決定應否給付及給付之數額，誠屬合理且符實際之作法，要難認有何符合民法第247條之1之顯失公平情事。再工程之完工與否，於定作人之利害甚於承攬人，當無原告所慮遲不完工情事，況此一清償期之約定，縱被告有原告所慮故意使其不屆至之不當行為，亦得類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期業已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照）而為請求，於原告亦無何顯失公平之情。且原告果認前開約定對承攬人顯失公平，又何以用一自認顯失公平條款規範「轉包」商緯陞公司？㈣系爭工程合約並無顯失公平情事已如前述，原告復以顯失公
平為由主張該約定依消費者保護法第12條應屬無效，亦同屬無據。又原告係承攬被告工程，提供勞務予被告之人，並非消費者保護法第2條第1款規定「以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務」之消費者，系爭承攬事件顯無消費者保護法規定適用之餘地，原告執此規定主張約款無效，顯有誤會。
㈤綜上，兩造解除契約後之法律關係應依兩造業已合意、並無無效事由之系爭工程合約第29條第4項定其權利義務關係。
七、承前，本件被告之會算及給付差額義務，於「工程全部完工」時始行屆至，至所謂「工程全部完工」，依系爭工程合約第4條「工程期限」第2款約定：「乙方應於開工後395日曆天前取得使用執照」；第3款「『完工』交屋日期」約定：「乙方應於取得使用執照85日曆天內全部交屋完成」等內容觀之，兩造系爭工程合約「完工」之定義，應係指「取得使用執照」之時。本件迄言詞辯論終結之時，被告就系爭工程尚未取得使用執照為兩造所不爭執，被告依系爭工程合約第29條第4項履行會算、給付差額之清償期尚未屆至，原告據以請求，自屬無據。
八、從而，原告本於前揭原因事實，依工程承攬報酬、解除契約回復原狀法律關係，訴請被告給付原告1,343萬5,550元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦因而失所附麗，不應准許。
九、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國95年4月13日
民事第二庭法官王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年4月18日
書記官陳淑女