裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第841號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：傷害等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度簡上字第841號上訴人即被告甲○○原名 王志雄 上列上訴人即被告因傷害等案件，不服本院97年度簡字第4719號中華民國97年6月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第10501號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又以加害生命、身體、自由之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國94年間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣士林地方法院以94年度簡字第350號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定，並於95年4月19日易科罰金執行完畢。乙○○為甲○○之妻，屬家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員，甲○○於民國97年2月14日21時30分許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號1樓乙○○住處內，與乙○○發生口角後，竟持板凳（非甲○○所有）毆打乙○○，致乙○○受有上唇（0.8x
0.8公分）、下唇（2x1.5公分）瘀傷及頭皮擦傷（0.8x0.
8公分）等傷害。另在同一時、地，對乙○○恫嚇稱：不要在五股上班，否則要找人給乙○○好看等語，致乙○○心生畏懼而危害於其安全。嗣經乙○○報警處理，因而查悉前情。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。倘當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與上開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意為規定。從而，於當事人對審判外之陳述已放棄其反對詰問權，或依法律規定而擬制具有同一效果之情形，相關之證人於審判外之陳述，即具有證據能力。當事人、代理人或辯護人，僅得以反對詰問以外之方式爭辯其證明力，不得再就證據能力有無一節為爭執。且證據能力之有無，並非對陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆（最高法院95年臺上字第2666號、96年臺上字第1568號判決意旨參照）。
二、本案告訴人乙○○於警詢所為指訴及偵訊時具結所證，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告於本院97年10月23日審判期日對其證據能力既僅表示「沒有意見」（本院簡上字卷第38頁），且未提出任何異議，依據前揭說明，應視同其已同意該項證據具有證據能力，自得引為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭經被告甲○○於偵訊及本院審理中自白不諱，核與告訴人於警詢之指訴及於偵查時具結所證情節相符，並有 馬偕 紀念醫院乙種診斷證明書在卷為憑（偵字卷第13頁），堪認被告上開自白應與事實相符。本案事證明確，被告前揭犯行，已堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及第
305條之恐嚇危害安全罪。被告犯此2罪之構成要件與行為態樣完全不同，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。次查被告前於94年間曾因違反動產擔保交易法案件，經臺灣士林地方法院以94年度簡字第350號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定，並於95年4月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，原非無見，惟查被告於原審判決（97年6月23日）後，旋於翌日與告訴人調解成立，並取得其原諒，願具狀撤回告訴（連同被告刑事上訴狀一併於97年6月24日送達本院）乙節，有撤回告訴聲請狀及調解筆錄（本院簡上字卷第2、23頁）附卷可稽，此犯後態度之量刑審酌事項，既為原審所未及審酌，則其量刑結論即有可議之處，應由本院合議庭撤銷改判。另查被告除有前揭犯行外，尚於94年間犯侵占遺失物、竊盜等案件，經本院分別以94年度簡字第2732號判處罰金銀元3千元確定，及以94年度簡字第3160號判處拘役20日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，此於本案雖不構成累犯，但仍得列為量刑時之素行參考，復審酌被告與告訴人係夫妻關係、犯罪之動機目的、持椅凳傷害及出言恐嚇告訴人所生之危害程度、犯後已坦承犯行，及迄至原審判決後始與告訴人和解等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑。
三、被告上訴意旨另略謂：伊已與告訴人和解並取得其撤回告訴狀，原判決量刑過重，請求輕判並准予緩刑云云，惟查：
㈠刑法第277條第1項傷害罪固屬告訴乃論之罪，但告訴乃
論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文，換言之，告訴人撤回告訴應於第一審辯論終結前為之，倘於第一審辯論終結「後」始撤回告訴，因不符其撤回之法定程式，自不生撤回告訴之法定效力。本案告訴人所簽撤回告訴狀既係於原審判決後之翌日始送達於本院，依據前揭說明，當不生撤回告訴之效力，而僅得列為量刑之參考。
㈡按宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，或前雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，但執行完畢或赦免後5年以內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，為其前提，刑法第74條第1項定有明文。經查，被告於本案判決前5年內，既曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告及執行，依法即不得給予緩刑。故被告請求准予緩刑，核與法定要件不符。
㈢被告另主張原審量刑過重，請求輕判部分，為有理由，詳
如前述，爰依法撤銷原判決，改判如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第305條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。
中華民國97年11月6日
刑事第七庭審判長法官潘翠雪
法官陳正偉法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林金良中華民國97年11月6日