裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第275號刑事判決
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第275號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告何明哲指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4621號），本院判決如下：
主文何明哲持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命共肆包（驗餘淨重總計叁佰拾陸點捌叁公克，含分裝夾鏈袋肆只），均沒收。
事實
一、何明哲明知愷他命（“Katimine“，俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有愷他命純質淨重20公克以上。竟為供己施用而基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國101年9月間某日晚上10時許，在位於臺北市○○區○○○路與錦州街口附近之「星光大道酒店」，以新臺幣6萬4千元之價格，向綽號「 阿樂 」、真實姓名年籍不詳之成年男子，購入第三級毒品愷他命1大包而持有之，復自行分裝成4包，藏放在位於新北市○○區○路0段000號之「BPS汽車美容店」辦公室內。嗣於同年11月29日晚上10時25分許，為警持搜索票至上址「BPS汽車美容店」執行搜索，在該店辦公室內扣得被告持有之上 開愷 他命共4包（驗前淨重總計316.93公克，純度為百分之96，驗前純質淨重總計304.25公克；驗餘淨重總計
316.83公克，含分裝夾鏈袋4只），始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告何明哲及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、上揭事實，業據被告歷於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有臺灣新北地方法院搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證暨扣案物品照片附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102偵658卷第15至23頁、第29至31頁、第117至119頁），此外，復有疑似愷他命之白色晶體共4包扣案足佐。而扣案之白色晶體4包，經送往具有鑑驗毒品成分能力之內政部警政署刑事警察局，以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果：送驗證物4包，分別予以編號A1至A4，驗前總毛重322.13公克，包裝塑膠袋（夾鏈袋）總重約
5.20公克（扣除包裝袋，送驗白色晶體驗前淨重總計316.93公克），隨機抽取編號A2鑑定，淨重99.98公克，取0.10公克鑑定用罄，餘99.88公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度百分之96，依據抽測純度值，推估編號A1至A4均含愷他命之驗前總純質淨重約304.25公克等情，亦有該局101年12月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見本院卷第27頁），足證扣案之白色晶體確係愷他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品甚明。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白之真實性，堪以採憑。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、查被告所持有之第三級毒品愷他命共4包，驗前純質淨重總計為304.25公克，已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨雖認被告所為係基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語，被告則堅詞否認有何意圖販賣第三級毒品之犯意，辯稱：所購買之愷他命均係供己施用等語，經查：
1.按毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決參照）。又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、及第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第三級毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。
2.本件依前揭調查證據之結果，僅能認定被告持有上開第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，檢察官倘認被告主觀上有販賣之意圖，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。然本件除查獲被告持有大量第三級毒品外，並未查獲被告有何與買主聯絡交易毒品之情事，已難認被告持有毒品後，主觀上有何變更為販賣營利之意圖。況被告為警查獲後所採尿液，經送鑑結果，確呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司2012年12月14日報告編號UL∕2012∕C0000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見同上偵卷第91頁），且員警於101年11月29日晚上10時25分許，在上開「BPS汽車美容店」執行搜索時，亦同時扣得被告所有供其施用愷他命之玻璃盤及塑膠卡片共1組，經以乙醇沖洗後，檢出愷他命成分一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年12月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附他足佐（見同上偵卷第88頁），堪認被告於本件查獲前，確有施用愷他命無訛。則被告供陳：持有愷他命係供己施用一節，即非虛妄之詞，應堪採信。參以，毒品既為政府嚴加查緝之物，平日取得不易，被告辯稱一次以較低價格購入，備妥較大之量後供平日施用所需等語，非無可能，尚不足逕予以資佐證被告購入毒品後，變更為販賣以營利之意圖，是縱被告有持有純質淨重20公克以上之愷他命之事實，仍難據以推測或擬制被告係基於販賣意圖而持有。
3.又本件員警在上開「BPS汽車美容店」，除查獲被告持有大量愷他命外，固同時在上開「BPS汽車美容店」之辦公室內查扣被告所有之電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋46只等情，亦據被告供陳在卷，並有前開搜索扣押筆錄、扣押物目錄表附卷可佐。然被告辯稱：電子磅秤用來自己分裝秤重量之用，分裝袋是我玩遙控汽車及汽車美容時，用來裝客人鑰匙及遙控汽車之零件所用等語（本院卷第39頁）。本件既乏其他積極證據足資證明其有何意圖販賣之主觀犯意或販賣毒品之行為，尚無從僅因被告除持有大量愷他命外，亦同時持有電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋46只，遽認其主觀上係基於販賣毒品之意圖。另檢察官聲請函詢法務部調查局有關101年度下半年國內愷他命平均價格一節，經本院函詢法務部調查局結果，
101年度下半年愷他命大盤、中盤、小盤價格之平均最高價及最低價顯較同年上半年高，有法務部102年8月19日調緝參字第00000000000號函在卷足憑（見本院卷第25、25頁），固與被告所供陳：因101年9月間毒品價格較便宜，故一次購入大量愷他命等語不符，然該函說明二亦記載「檢送之101年國內主要毒品買賣平均價格表，係該局外勤單位蒐報國內主要濫用毒品各盤買賣最高平均價及最低平均價，以四捨五入方式計算，然毒品買賣價格會因買賣雙方來往關係、交易數量、品質純度等因素而變動，本表僅供作為研析毒品犯罪趨勢之參考」等語，亦即毒品價格未可一概而論，且本件既查無其他足證被告購入上開大量愷他命後，有變更為販賣牟利而持有之主觀犯意，尚難僅因被告供述購入毒品當時之價格漲跌情形與法務部調查局函覆結果不符，遽為不利被告認定之依憑。綜上，本件依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，本院復亦查無其他積極證據足以證明被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品罪，是被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行即屬不能證明，自難逕以意圖販賣而持有第三級毒品罪責相繩，公訴意旨就此部分認定容有誤會，惟此部分與上開檢察官起訴、經本院認定有罪之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，二者社會基本事實同一，且經本院於審理時當庭告知毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪名，令檢察官、被告及辯護人就此部分一併辯護，已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡、爰審酌被告明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍自綽號「阿樂」、真實姓名年籍不詳之成年男子，購得純質淨重總計高達304.25公克之愷他命而持有之，且持有之數量甚鉅，所生危害非輕，所為實不足取，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，於本件犯行前，並無其他經法院判處有罪之刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，及其犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決可資參照）。
本件被告持有之愷他命4包，驗前純質淨重達304.25公克，既已構成犯罪，則依上開說明，扣案之愷他命共4包（驗餘淨重總計316.83公克），即屬違禁物，是不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至於直接用以盛裝上開愷他命之分裝夾鏈4只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。另上開愷他命毒品送驗時採驗耗損部分（0.10公克），因已滅失，爰不予宣告沒收。
㈡、另員警於上揭時、地，同時查扣被告之電子磅秤1臺、玻璃盤及塑膠卡片1組、分裝夾鏈袋46只、SONY牌行動電話（含SIM卡1枚）、HTC牌行動電話（含SIM卡1枚）各1支、安非命吸食器1組、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為
0.9098公克、0.0158公克）等物，其中玻璃盤及塑膠卡片，係供被告施用愷他命時所用之物，電子磅秤1臺為係被告購入愷他命分裝時量秤毒品重量所用之物，行動電話2支為其個人使用之物，分裝夾鏈袋46只，則是從事汽車美容工作時，用以裝客人鑰匙所用，以及置放個人遙控汽車零件所用等情，此亦據被告於本院審理時供陳明確，難認上開扣案物與本件被告持有愷他命毒品犯行有何直接之關聯性，爰不予宣告沒收。至於扣案之安非他命吸食器1組及第二級毒品甲基安非他命2包部分，被告於警詢時供陳：係供其施用第二級毒品所用之物，最後1次係於101年11月29日晚上6時許，在上開「BPS汽車美容店」辦公室內施用等語（見102偵658卷偵卷第6頁反面）。是此部分若成立犯罪，亦與本件被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行無涉，且被告就此部分所涉施用及持有第二級毒品部分，業由檢察官另行偵辦起訴，本院無從併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍到庭執行職務中華民國102年10月22日
刑事第四庭審判長法官紀文惠
法官林鈺珍法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官殷玉芬中華民國102年10月23日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。