臺灣高等法院高雄分院90年度上字第182號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第182號民事判決

裁判日期：民國91年08月30日

裁判案由：清償借款

台灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第一八二號
上訴人甲○○
乙○○○被上訴人台灣銀行法定代理人 李勝彥 訴訟代理人丁○○複代理人丙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年四月十三日臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一二○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人已於民國九十年九月三日變更為李勝彥，有臺灣銀行九十年九月五日（九０）銀人字第一五九０二號函在卷可稽，並為上訴人所不爭，李勝彥以法定代理人身分具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合。又屏東縣東港鎮信用合作社於八十八年九月十五日二十四時起由被上訴人概括承受並繼續營業，業已提出財政部八十八年九月十五日台財融字第八八七四八六一三號函為證，是被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付其前向屏東縣東港鎮信用合作社之借款，應認被上訴人就本件訴訟有當事人適格，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人甲○○於八十六年九月十三日邀同其妻即上訴人乙○○○為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）四百八十萬元，約定借款期限三年，自八十六年九月十三日起至八十九年九月十三日止，利息按週年利率百分之十點二五機動調整計算，利息按月計付，本金到期一次清償，如未依約清償，除依上開約定利率計息外，逾期在六個月以內者，並應按約定利率百分之十，超過六個月以上者，應按約定利率百分之二十計付違約金。上訴人甲○○並於八十六年九月間，以其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號、同段三○九地號、及同段三一七地號三筆土地，為被上訴人設定共同擔保抵押債權最高限額為五百七十六萬元之抵押權，為本件借款之擔保。嗣上訴人甲○○借得上開款項後，僅繳息至八十九年一月十二日，並未依約屆期清償本金，屢經催討均置之不理，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付四百八十萬元及利息、違約金，並願供擔保請准予宣告假執行。原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人甲○○僅曾於八十一年八月間，邀同其妻上訴人乙○○○為連帶保證人，向被上訴人借款二百五十萬元，當時訴外人 許義雄 曾拿數份文件至上訴人家中，並稱此為該筆貸款所需相關文件，上訴人基於信任其與許義雄間朋友關係，並未細看此等文件上所載文字，即依許義雄之要求在此等文件上簽名蓋章，本件借款係訴外人許義雄所冒貸，而上訴人已於八十三年間將該筆二百五十萬元借款清償完畢等語，資為抗辯。其於本院上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、被上訴人所主張之事實，固據其提出借據、授信約定書、放款對帳單、他項權利證明書、抵押權內容變更登記相關申請文件影本及土地登記簿謄本等件為證，惟上訴人否認為本件借貸及保證，並以前開情詞置辯，是兩造所爭執者，厥為本件是否為上訴人所借貸及保證。
四、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條固有明文。惟推定之事實非不得以反證推翻，此觀之同法第二百八十一條之規定自明。經查：
（一）上訴人對被上訴人所提出之借據、授信約定書等文件之簽名及印文之真正固不否認，惟抗辯係於八十一年八月間，向被上訴人借款二百五十萬元，當時訴外人許義雄曾拿數份文件到上訴人家中，渠等並未細看此等文件上所載文字，即依許義雄要求在此等文件上簽名蓋章，本件借款係訴外人許義雄所冒貸一節，業據證人即被上訴人概括承受前之屏東縣東港鎮信用合作社前副總經理許義雄於原審到庭具結證稱：「本件是因為上訴人甲○○、乙○○○在八十一年間時有借款，我當時在當合作社協理，當時他們借款二百五十萬元，我當時拿去給他們簽約定書時，有多拿好幾張空白的借據及授信約定書給他們簽，他們並沒有起疑過。八十一年時，我是以借新債還舊債的方式，將借款額提高為三百萬元，抵押權也提高為三百五十萬元，而我在八十六年間也是以借新債還舊債的方式，將上訴人之借款額提高為肆佰捌拾萬元，抵押權也提高為伍佰柒拾陸萬元。而上訴人二人他們已經陸續還了我貳佰伍拾萬元，但是我沒有拿去還合作社」，「而抵押權二次提高設定金額的文件，都是我在八十一年先讓他們簽好的」等語（原審卷第七二、七三頁），復於本院證稱：「貸款後，利息都是我在繳。八十八年底開始，我週轉不靈，利息開始無法按月繳納，承辦人員知道這件利息是我在繳納，按照規定一個月沒有繳納就要電話催繳，三個月沒有繳就要公函催繳，六個月沒繳就要向法院發支付命令，我請承辦人員幫我暫緩發函，一直到八十九年九月承辦人員才發出第一次通知，而且通知函也是我去領的，現在是在我這裡。八十九年九月二十三日我就離開銀行，我離開後，承辦人員才發第二次通知，事情才爆發」等語（本院卷第四二頁），並提出臺灣銀行東港分行八十九年九月五日（八九）銀東港營字第四五一０號催繳函為證（本院卷第五一頁），經本院當庭勘驗，該函原本確無摺痕，足見證人許義雄並未將該第一次催繳函以信函方式發出。且證人許義雄於八十九年十月五日向台灣屏東地方法院檢察署自首，表示其未經知會親友，私擅刻印或擅用親友委為保管之印章，以親友名義為借款人或保證人向東港信用合作社借款，有刑事自首狀影本附卷可稽（原審卷第三八、三九頁）。佐以上訴人提出之授信約定書上之「對保人或核對印鑑證明人簽章處」均蓋以許義雄名義之印文（原審卷第
五四、五六頁），而衡諸金融機構放款之正常作業程序，由副總經理親自辦理對保手續者，顯屬少見，是茍無冒貸情事，證人許義雄斷無自願擔負本件債務及刑事責任之理。因此證人許義雄所為證詞應堪採信。
（二）況且，上訴人甲○○於八十四年八月三十日即以印鑑遺失為由，向被上訴人申請變換印鑑，此有被上訴人所提出之印鑑變換申請書在卷可憑（原審卷第一二八頁），而本件借款係於八十六年九月間，在上訴人甲○○變更印鑑之後，然授信約定書及借據內上訴人甲○○之印文仍為其遺失前之舊印鑑，被上訴人核准貸款時，均未發現上訴人甲○○之印鑑與其變更後之印鑑不符，即予貸放，且被上訴人復未提出取款條以供核對印文是否為變更後之印鑑，證明上訴人甲○○確有取得系爭借款。再者，本件授信約定書係記載於八十六年九月十日所對保，而借據則為同月十三日所立，二者時日相去不遠，該授信約定書顯係因本件借款而為，尚難因借據內之印文與授信約定書之印文相符，或與戶政事務所之印鑑相符，或上訴人甲○○於原審陳稱：「印鑑都一直在我身上」之語（原審卷第一二六頁），即認本件借款為真正，是上開證據尚不足採為不利上訴人之證據。
（三）又被上訴人所提之抵押權登記及其內容變更登記相關申請文件，固記載訴外人 藍鴻田 於八十六年九月八日代理上訴人甲○○向地政機關提出抵押權內容變更登記申請，申請提高前就坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號（由二一二之一地號土地分割而來之重測後地號）、同段三○九地號（由二一六地號土地分割而來之重測後地號）及同段三一七地號（由二一六地號土地分割而來之重測後地號）三筆土地所設定抵押權之共同抵押債權最高限額為五百七十六萬元，而此次申請所附繳證件包括身分證影本及抵押權設定契約書各一份、他項權利變更契約書三份、他項權利證明書二件，且此次申請之地政規費報告單申請人姓名欄記載「甲○○」（原審卷第一六六頁）。依土地登記規則第四十條之規定：「申請登記時，除有左列情形之一者外，應提出登記義務人之印鑑證明。⒈依第二十八條第四款規定，得由權利人單獨申請登記者。⒉登記義務人親自到場，在登記原因證明文件內簽名或蓋章者。⒊登記原因證明文件經依法公證、認證或監證者。⒋登記義務人為無行為能力者。⒌與有第三款情形之案件同時連件申請辦理，而登記義務人同一人，且其所之蓋印章相同者。⒍其他由中央地政機關規定免提出印鑑證明者。依前項第二款規定辦理時，登記義務人應提出國民身分證，經登記機關指定人員核符後，當場於證明文件內簽名護蓋章，並由登記機關指定人員同時簽證。」。惟證人即被上訴人之受僱人藍鴻田於本院證稱：「甲○○與副總經理許義雄是好朋友，這件是許義雄託我去辦理抵押的，只有我去地政事務所，甲○○沒有去，因為我是代理人」，「是副總經理將甲○○的全部證件，包括身分證影本、他項權利證明書正本、抵押權設定契約書正本，收集好一起交給我，另外抵押權內容變更登記契約書是我寫的」等語（本院卷第四０頁），並經屏東縣東港地政事務所函覆：該案係當事人委託代理人藍鴻田至所送件，由本所依規定受理收件辦理登記等情，此有該所九十年七月三日九０屏港地一字第五０四０號函可稽（本院卷第五三頁），核與證人藍鴻田所述相符，是認證人藍鴻田辦理本件抵押權變更登記並未與上訴人接觸，且上訴人並未至地政事務所辦理本件抵押登記甚明，自難依土地登記規則第四十條之規定，認本人應親自前往地政事務所辦理，遽而推論上訴人甲○○曾親自辦理本件抵押權變更登記。
（四）至被上訴人以上訴人於八十一年間借款，迄未返還云云，惟查，上訴人業已將八十一年間所借之二百五十萬元，交付證人許義雄以清償該借款一節，業據證人許義雄證述如前，而證人許義雄當時既為被上訴人之協理，復負責上訴人當時借款之對保，則證人許義雄即為被上訴人之履行輔助人甚明，上訴人將所借之二百五十萬元交付證人許義雄，其清償之效力自應及於被上訴人，是被上訴人執此主張，要非可採。
（五）被上訴人復以無論借據上之簽名是否上訴人所親簽，其既將印鑑交付他人，自應負表見代理之責云云。然證人許義雄並非上訴人之代理人，而係被上訴人之履行輔助人，已如前述，則上訴人與被上訴人之間係直接為法律行為之關係，並無經由第三人可言。況按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷，最高法院七十年台上字第六五七號判例足資參酌。本件上訴人雖將印章交予證人許義雄蓋用，惟蓋用後當場隨即返還上訴人，證人許義雄並無長期持有上訴人之印章，是上訴人並無由其自己之行為，足致被上訴人信證人許義雄為上訴人代理人之情形，是自難以上訴人曾一時交付印章予證人許義雄蓋用之事實，遽認上訴人應負表見代理人責任。
（六）從而，上訴人抗辯並無為本件借貸及保證等語，應屬可採，是以本件八十六年九月十日之授信約定書及同月十三日之借據，既非上訴人本於該借貸及保證之意思而簽立，則兩造就本件借款及保證即無意思表示之合致，契約即未成立，上訴人自無負有返還系爭借款之責，亦無須受授信約定書第二條約定之拘束，自屬當然。
四、綜上所述，本件被上訴人提出之借據及授信約定書上雖為上訴人二人所簽名蓋章，然既非上訴人所借貸及保證，兩造間即無意思表示合致，契約並未成立，是上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付四百八十萬元，及其遲延利息與違約金，於法即有未合，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對於本院前揭認定不生影響，無庸再予審究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年九月二日~B法院書記官林采瑩附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。