裁判字號：最高法院88年台上字第7229號刑事判決
裁判日期：民國88年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七二二九號
上訴人丙○○男
甲○○男
丁○男右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二十九日第二審判決（八十八年度上重訴字第二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第四○五○、四○五一、四○五二、四○五三、六六四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○、丁○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人丙○○與香港籍綽號「阿KEN」之不詳成年男子共同基於走私海洛因、安非他命進入台灣地區之犯意，於民國八十七年二月初，先謀議由丙○○負責將海洛因、安非他命私運進入台灣，「阿KEN」則於事成之後給予丙○○每箱（二十公斤）毒品港幣五十萬元之代價。丙○○即於同年二月十六日赴大陸深圳將包裝用紙箱十只交予「阿KEN」指定綽號「Ｂ仔」之不詳成年人。二月十八日「Ｂ仔」將五箱已裝妥毒品之紙箱交付丙○○，丙○○旋連同其他準備走私進入台灣販售之三九五箱海蜇皮運至廣東澳頭港，其中內裝毒品之紙箱，於白色尼龍外包裝上，作有「Ａ」記號以為辨認，裝海蜇皮之尼龍外包裝則標示「Ａ」，交由開設對台辦貿易公司不知情之 陳金有 （年籍不詳），委託陳金有安排私運至基隆市○○○路○○○號和泰製冰有限公司（下稱和泰公司），運費新台幣（下同）四十萬元。陳金有乃連絡上訴人丁○表明要私運一批海蜇皮進入台灣，並談妥運費以每公斤十五元計算，總重量九噸共計十三萬五千元。二月二十日，丁○以無線電告知已出海作業之泉宏八號船長 黃慶祥 ，囑其前往廣東澳頭港與陳金有連絡。二月二十一日晚八時許，泉宏八號漁船未經許可抵達大陸地區之廣東澳頭港，黃慶祥即以電話連絡陳金有。二月二十二日上午六時許，泉宏八號接取該三百九十五箱海蜇皮及五箱毒品後返回台灣（海蜇皮部分經基隆關稅局點收，計三百九十五箱，每箱二十公斤共七千九百公斤，連同五箱毒品應為四百箱，起訴書誤載為三百九十九箱）。 陳金有旋 告知丙○○貨將於二十四日運抵台灣，並於二十四日傳真丁○囑其將貨運抵和泰公司。二月二十三日，丙○○自香港搭機來台，聯絡上訴人甲○○至基隆華都飯店會面，告以走私安非他命進來，需其開車運送。二月二十四日晚丙○○與「阿KEN」連絡，得悉在台負責接運毒品之乙○○（已撤回第三審上訴）電話號碼，並約定見面時互以阿BEN稱呼對方。四人即以保密性較高之香港GSM國際漫遊電話互相聯絡。丙○○以電話與乙○○約定當晚七點，在台北市○○○路之遠東國際大飯店一樓咖啡廳會晤，見面後丙○○要求乙○○提供接運毒品之車輛，乙○○亦明知「阿KEN」與丙○○等走私安非他命，仍同意代為租車。
二月二十五日凌晨，泉宏八號返抵野柳港，丁○僱車將三百九十五箱海蜇皮及五箱毒品於該日上午九時許運至和泰公司，放入冷凍庫存放。同日上午八時五十分，乙○○向新莊市正揚小客車租賃公司租用ＨＶ九四八○號小客車，隨即至鎖店配打該車備用鑰匙一支，於十時三十分許在遠東國際大飯店旁將該車行照、備用鑰匙交予丙○○，並約定利用該車載運毒品後，駛至基隆市○○路○○○號基隆保齡球館停車場轉手交付。甲○○旋駕該車載送丙○○於當日中午十二點抵達和泰公司，並續駕該車至基隆市區購買大鎖後於十二時三十分返抵和泰公司。丙○○、甲○○即進入二一○冷凍庫中找尋外包裝白色尼龍袋上記有「Ａ」字樣之五箱毒品。該日下午二時二十五分許，丙○○、甲○○將該五箱毒品放入車後行李箱正欲離去之際，被調查人員當場查獲，並扣得該五箱毒品，計海洛因磚六十六塊（淨重二三○七四‧九七公克，純質淨重一九二八六‧三七公克）、安非他命三十七袋（淨重七十五‧九九公斤，純質淨重七十‧九七公斤）、及海蜇皮三百九十五箱計重七九○○公斤。同時在丙○○配合下誘捕乙○○，於二十六日凌晨一時將前往基隆保齡球館停車場取車之乙○○查獲，起出其丟棄之小客車鑰匙，並扣得原判決附表所示供走私使用之物等情。因而維持第一審論處丙○○共同運輸毒品，甲○○共同非法運輸化學合成麻醉藥品，丁○共同私運管制物品進口逾公告數額等罪刑，駁回其三人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了。原判決認定泉宏八號漁船船長黃慶祥經上訴人丁○以無線電告知後，未經許可將漁船駛抵大陸地區之廣東澳頭港，接載三百九十五箱海蜇皮及五箱毒品私運進入台灣等情，則未經許可航行至大陸地區部分與其後之私運管制物品進口、運輸毒品及運輸麻醉藥品等行為，並非同時而是先後為之，且有方法結果之牽連關係，原判決認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，於法尚有未洽。㈡原判決認定本件係上訴人丙○○與綽號「阿KEN」之人共謀走私毒品抵台，丙○○於八十七年二月二十三日自香港搭機來台後，聯絡上訴人甲○○至基隆華都飯店會面，告以走私安非他命進來，需其開車運送，甲○○遂於二月二十五日駕車載送丙○○至和泰公司找出已私運入境之五箱毒品，將之放入車後行李箱而被當場查獲等情，並說明此次毒品走私，係由丙○○負責在大陸深圳循走私管道進入台灣，因丙○○不會開車，始商請甲○○幫忙云云（理由陸第二項）。依原判決之論述，甲○○似未參與走私毒品進入台灣之行為，原判決雖另謂參與此走私管道之犯罪集團，依分工需要，各自負責及參與其中一部分，就其參與犯罪之主觀意識及實施之犯罪行為言，均應論以共同正犯（見理由伍），但甲○○是否為此次走私犯罪集團之成員，有無參與本件走私之謀議，原判決並未詳予論斷，遽認甲○○犯私運管制物品進口及輸入麻醉藥品罪，亦嫌理由欠備。㈢扣案如原判決附表編號五所示之汽車鑰匙二支，其中一支是丙○○持有被查獲，另一支是乙○○丟棄被起出，有扣押清冊二紙可按（見四○五二號偵卷第二四頁、四○五三號偵卷第十六頁）。丙○○在場啟封之該紙扣押清冊上並註明「汽車鑰匙一支（租賃公司）」，原判決亦認定乙○○租車之後，僅配打備用鑰匙一支，如果無訛，則扣案之二支汽車鑰匙中，有一支並非本案被告所有之物，第一審判決併予沒收，即非適法，原審仍予維持，同屬違誤。㈣海關依法得沒入之貨物，如已為沒入處分者，即不得於刑事案件更為沒收之諭知。扣案之走私海蜇皮三百九十五箱，業經法務部調查局北部地區機動工作組於八十七年三月十日移請財政部基隆關稅局依關章查處（見六六四九號偵卷第三頁刑事案件移送書備註欄之記載），原審未調查該走私物品有無經關稅局依海關緝私條例第三十六條第三項規定沒入，遽予沒收，自嫌速斷。㈤原判決適用修正前肅清煙毒條例第五條第一項論處丙○○運輸毒品罪刑，而犯該罪供犯罪所用之物，同條例第十三條第一項有沒收之特別規定，此項規定應較刑法第三十八條第一項第二款優先適用。原判決附表編號三所示「包裝海洛因、安非他命所用之麻袋、紙箱各五個」，有無上開沒收特別規定之適用，亦值研求。㈥甲○○於原審一再提出刑求抗辯，並聲請傳訊在場之 張至剛 律師查證（見原審卷㈡第三一頁），原審亦曾予傳喚，該證人未於調查期日到場（同上卷第三七頁），原審未再予傳訊，亦未裁定駁回其聲請或於判決內說明之，尚有未洽。又原判決認丙○○、甲○○另犯違反麻醉藥品管理條例之罪，但事實欄未認定安非他命係麻醉藥品，理由中亦未說明安非他命係麻醉藥品之依據，併有可議。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有發回更審之原因。至原判決理由陸說明甲○○涉犯運輸毒品海洛因不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十日
Ｚ