裁判字號：最高法院88年台上字第7179號刑事判決
裁判日期：民國88年12月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七一七九號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月二十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一二五七八、一五六○六、一六三三三、一七七八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、扣案二十四包安非他命係上訴人甲○○向 鍾金村 購買供吸用而持有，並非受 鍾某 之託寄藏。上訴人曾聲請傳喚鍾金村，原審僅形式上傳拘未到，即置上訴人之辯解於不採，認定上訴人有寄藏禁藥之犯行，顯未盡調查之能事，且有適用法則不當之違誤。㈡、上訴人無改造槍枝之知能，亦無改造槍枝之工具，在吉安煤氣行查扣之工具係上訴人修護瓦斯熱水爐、水管之用。而在 李金勇 住所查獲之鑽床、車床等器具，既然有能力鑽通左輪手槍一半，自然可鑽通槍管，除去阻鐵，其為推卸刑責，竟諉罪於上訴人，且其或稱改造槍枝費為新台幣（下同）六千元，或謂一萬元，前後不一，上訴人曾聲請傳喚李金勇對質，原審未予採納，亦未盡調查之能事。㈢、原判決未採納證人 王寶柱 、 曾志成 、 徐彩梅 等所供，未見上訴人改造槍枝，亦未見過李金勇將槍枝送上訴人改造等有利於上訴人之證言，而採信 顧恭華 所供，從未見過李金勇改造槍枝之事云云，為不利於上訴人之認定，有違經驗法則。㈣、查扣之如原判決附表一所示之工具，能否改造槍枝，偵審中均未查驗過，且該扣押物並非本件所發現查扣，而採為本件認定有罪判決之證據，顯有證據上之理由矛盾。㈤、上訴人因李金勇曾吸用麻藥及毒品而驅逐之，因而懷恨藉機攀誣替其改造手槍，二者何來犯意之聯絡及行為分擔，原判決論以共同正犯，亦屬適用法則不當。㈥、證人 周建仁 、 賴義芳 於第一審證稱：「李金勇有說他自己改造槍枝。」等語，竟不採為上訴人有利之證據，亦有違證據法則等語。惟查原判決依憑共同被告李金勇於警訊、偵查中及原審法院更㈠審調查中之供述，證人賴義芳、王寶柱、曾志成之證言，卷附內政部警政署刑事警察局八十二年八月九日刑鑑字第五六五四八號鑑驗通知書、八十四年十一月一日刑鑑字第八四二六七號函，扣案如原判決附表一所示之物等證據，並參酌上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍部分之判決，改判論處上訴人共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑。另又依憑上訴人於警訊及偵查中之供述，證人 石坤霖 、曾志成、徐彩梅之證言，卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局八十三年三月二十二日藥檢壹字第八三○三九七五號檢驗成績書、原審法院拘票、台北縣新莊市戶政事務所八十六年四月三十日北縣莊戶字第八五一七號答復表、台北縣警察局八十六年六月十六日北警戶字第○九六七一八號函、基隆市警察局八十六年七月十八日基警戶字第四一○五七號函及扣案如原判決附表二所示之安非他命等相關證據，予以綜合判斷，因而維持第一審論處上訴人明知為禁藥而轉讓罪刑之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以本件係共同被告李金勇帶警方人員至出售槍枝及改造槍枝之王寶柱及上訴人住處查獲，當時因當日查獲人數眾多，製作筆錄人員有多人，彼此協調有誤，致漏未將李金勇有關供述上訴人改造槍枝之供詞記載於筆錄，已據賴義芳證述在卷。參酌上開鑑驗通知書之記載，李金勇所供：德製手槍（即原判決附表一編號十五所示之手槍）買來時即未修改云云，因與事實不符，自不足採。另李金勇於警訊中曾自承曾以鑽子欲打通另一支左輪玩具手槍，但未鑽通等語，核與上開鑑驗通知書所載，該左輪玩具手槍內有阻鐵，無殺傷力等情相符，足見李金勇所稱欲自行改造打通之左輪玩具手槍與上訴人改造之手槍並非同一槍枝，上訴人所辯未改造手槍云云，自無可取。另上訴人於警訊中有關受「茶壺」鍾金村之託寄藏禁藥安非他命之供述，係出於自由意志，已據石坤霖結證在卷，復為上訴人所不否認，證人曾志成、徐彩梅亦證實確有綽號「茶壺」者赴上訴人開設之瓦斯店等情，再參酌卷內之相關證據，上訴人此部分之自白自屬可信。就上訴人否認犯罪，所辯未改造手槍及查獲之安非他命係購買供自己吸用云云，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明。復敍明證人曾志成、徐彩梅所供未見鍾金村持交安非他命給上訴人，及徐彩梅所供未見過李金勇持槍枝請上訴人改造，上訴人不會修改手槍，扣案工具係修理瓦斯爐之工具云云，何以不足採信。另上訴人聲請傳喚證人鍾金村，原審依其陳報之地址傳拘無着後，按址調取其口卡及向相關之戶政單位查詢其住居所，均無所獲，有上開拘票及戶政機關之函件可稽，上訴人又未能陳報該鍾金村之基本年籍資料、住、居所或確實行踪以供傳喚，自屬無從傳喚查證。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法。但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要且能調查者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據未予調查」相當，而為當然違背法令，始得為上訴第三審之理由。原判決已於理由說明證人鍾金村經傳拘無着，且依上訴人陳報之住居所向戶政機關函查，亦查無其確切住居所可供傳訊，已屬無從傳訊，因而綜合卷內相關資料，而為事實之認定。上訴意旨徒憑己意，漫指原判決調查未盡，難謂適法上訴第三審之理由。命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨並未具體陳明於原審曾如何聲請傳喚李金勇對質，且於最後審判期日調查證據完畢時，審判長訊問其尚有何證據調查，仍答：「沒有」（原審法院上更㈡卷第一○六頁正面）。而本院為法律審，上訴人在本院始為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又如使用扣案如原判決附表一所示之工具且瞭解改造方法（附槍枝雜誌），應可將金屬模型槍管阻鐵取出，有內政部警政署刑事警察局八十四年十一月一日刑鑑字第八四二六七號函在卷可按（原審法院上更㈠卷第三十九頁）。原判決根據該鑑定函並參酌卷內相關證據資料，認定上訴人有製造手槍之犯行，已於理由內說明，難謂有證據上之理由矛盾。其餘上訴意旨，就原判決根據上開證據所為之事實認定，究竟違反如何之證據法則，或有何適用法則不當，未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意或就原判決已調查說明之事項，或就原判決證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為單純事實上之爭執，難謂適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十三日