臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第145號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第145號刑事判決

裁判日期：民國108年03月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第145號上訴人即被告 蔡奕震 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2467號中華民國107年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第25090號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡奕震明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得持有、施用，竟為供己施用而基於持有、施用第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，先於民國107年3月20日前不久某日，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 連兄 」之成年男子購買純質淨重10公克以上之海洛因9包（驗餘淨重：79.20公克；合計純質淨重64.12公克）而持有之。
二、嗣蔡奕震因另案為警於107年3月20日中午12時45分許，在臺中市○○區○○○路○號「裕國停車場」拘提到案前不久，以將上揭海洛因中取出些許摻入香菸內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用海洛因1次。 嗣警 於將蔡奕震拘提到案後，扣得如附表所示等物。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420條第1項第
1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260條所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟客體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院52年台上字第1048號判例、92年度台上字第521號判決、93年度台上字第6053號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，係起訴（公訴）不可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力之可言（最高法院43年台上字第690號判例、70年度台上字第6414號、101年度台上字第2449號判決意旨參照）。
二、查上訴人即被告蔡奕震（下稱被告）就其施用第一級毒品海洛因部分，前雖曾經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以107年度毒偵字第1327號為不起訴處分（見臺中地檢署107年度偵字第8620號卷【下稱偵8620卷】第122頁），本案檢察官嗣就被告為供施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上部分提起公訴，經本院審酌後，被告持用第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上部分，與前揭經不起訴處分之被告施用第一級毒品海洛因部分係屬實質上一罪之吸收關係（詳如後述），並非事實上完全同一之案件，故本案檢察官起訴部分並未違背刑事訴訟法第260條之規定。
再檢察官本案起訴書雖未載明被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，惟因為檢察官起訴效力所及，本院應併予審理，至於此部分犯罪事實原經檢察官所為不起訴處分即有無效之原因而不生效力，且無確定力，先予敘明。
貳、證據能力本件並無被告以外之人於審判外陳述之情形，而本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第
164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告自警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵8620卷第16頁、第19頁、第20頁、第79頁；臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】107年度訴字第2467號卷【下稱原審卷】第38頁背面至39頁、第43頁背面至44頁、第46頁背面；本院卷第120頁），而被告為警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、扣案物照片9張、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵8620卷第57至65頁、第125頁至126頁）。並有扣案如附表編號6號所示被告所有、供本案施用第一級毒品海洛因所餘之海洛因9包為佐，且該等扣案物確均含第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月20日調科壹字第10723009600號鑑定書1份可憑（見偵8620卷第105頁）。足認被告施用第一級毒品海洛因及持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因之自白與事實相符，應堪採信，被告犯罪事實已堪認定，應予論罪科刑。
肆、法律之適用
一、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：被告前於89年間，因施用毒品行為，經依臺中地院89年度毒聲字第73號裁定於89年1月6日入所執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於同年1月21日釋放出所。然又於同年間因施用毒品行為，經依同上法院89年度毒聲字第3195號裁定於同年5月26日入所執行觀察、勒戒後，再次因無繼續施用毒品傾向，於同年6月13日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及網路列印之臺中地檢署89年度毒偵字第3672號不起訴處分書在卷可考（見本院卷第97頁）。則本案被告所犯施用第一級毒品，雖係發生於初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後，惟因上開2犯施用毒品係在初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內犯之，依照上開說明，被告本案所犯施用毒品行為，仍應依法論科。
二、最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一、二級毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第一、二級毒品行為為低，而由施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102年度台上字第3295號、104年度台非字第19
9號判決意旨參照）。
三、查被告就犯罪事實欄一持有如附表編號6所示第一級毒品海洛因9包之純質淨重已達10公克以上，揆諸前揭說明，其持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，應認持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上屬重度行為，其施用第一級毒品海洛因之行為，應為持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上行為所吸收，則被告就犯罪事實欄一所為，係違反毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之罪。被告施用第一級毒品海洛因之輕行為，則為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之重行為所吸收，不另論罪。
伍、駁回被告上訴之理由
一、原審以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第29
9條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶非法施用及持有第一級毒品海洛因合計純質淨重達64.12公克，毒品數量非少，然其犯後坦承犯行之犯後態度，另兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度、已婚、育有3子、從事包攬貨運案件之生活狀況等（見原審卷第47頁）一切情狀，量處如原審主文所示之刑。並就沒收部分表示，查獲之第一、二級毒品及專供施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項亦有明文，而認：
㈠扣案如附表編號6所示毒品9包，經送驗後，均檢出第一級
毒品海洛因成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又各該毒品之外包裝袋，無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝毒品之包裝袋，因有微量毒品難以析離，自應視為各該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號4所示藥鏟2支、編號7所示電子磅秤1個
，業據被告於原審審理期日時供承係供其個人犯本案所用等語（見原審卷第46頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
㈢扣案之其餘物品，無積極證據足資證明與本案犯罪有關，核與沒收之要件不符，均不予宣告沒收。
二、經核原審判決就被告本件所示犯行，認事用法均無違誤，量刑及沒收之判斷亦稱妥適。被告上訴仍主張，其持有第一級毒品之行為，應為施用第一級毒品之行為所吸收，然此業經說明指駁如前，其就此部分再事爭執，難認有理由。次又主張，其僅國中畢業，教育程度不高，家中育有3子，1位讀大學，2位仍在國中就學，均靠配偶扶養，父親手部有疾，無法從事工作，亦賴配偶照顧，其已知懺悔，又原審檢察官僅求刑1年3月，原審竟量處1年4月，請求從輕量處有期徒刑1年2月等語。惟查，檢察官對於量刑上之意見，與外國法制有所謂求刑權者不同。原審已就有關科刑所應審酌之情狀，於判決理由內予以記載，即不得指為理由不備；而未依檢察官之意見為一定之量刑，亦不得謂係已受請求之事項未予判決（最高法院72年度台上字第7625號判決意旨參照）。被告所涉之罪，依吸收犯從重之毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬以下罰金，而依被告有多項毒品前科之情形，可認其對刑罰反應力薄弱，又被告持有之第一級毒品純質淨重數量高達64.12公克，超過法律所規範之10公克以上甚鉅，再被告於本院所陳之家庭、學歷等狀況，原審於審酌時已為審酌，之後量處之刑度，難認有何過苛不當可言，被告主張原審量刑過重，亦無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官林欽章法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國108年3月26日附表：
┌──┬──────────┬─────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│1│現金新臺幣│4萬3,900元│無積極證據證明與本案犯行有關。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│2│分裝袋│1包│無積極證據證明與本案犯行有關。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│3│安非他命吸食器│2支│無積極證據證明與本案犯行有關。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│4│藥鏟│2支│蔡奕震施用第一級毒品海洛因所用。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│5│甲基安非他命│5包│無積極證據證明與本案犯行有關。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│6│海洛因│9包（各含│法務部調查局濫用藥物實驗室107年││││外包裝袋。│4月20日調科壹字第10723009600號││││驗餘總淨重│鑑定書（見偵8620卷第105頁）。││││79.2公克。│││││合計純質淨│││││重64.12公│││││克）││├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│7│電子磅秤│1個│蔡奕震施用第一級毒品海洛因所用。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│8│行動電話│1支│無積極證據證明與本案犯行有關。│││（廠牌三星，含門號00│││││00000000號SIM卡1張）│││├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│9│行動電話│1支│1.無積極證據證明與本案犯行有關。│││（廠牌三星，含門號00││2.已發還蔡奕震（扣押物發還單據，│││00000000號SIM卡1張）││見偵8620卷第51頁）。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│10│行動電話│1支│1.無積極證據證明與本案犯行有關。│││（廠牌：三星）││2.已發還蔡奕震（扣押物發還單據，│││││見偵8620卷第51頁）。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│11│行動電話│1支│1.無積極證據證明與本案犯行有關。│││（廠牌蘋果，含SIM卡││2.已發還蔡奕震（扣押物發還單據，│││1張）││見偵8620卷第51頁）。│└──┴──────────┴─────┴────────────────┘