裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國108年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第131號上訴人即被告 郭國永 選任辯護人 米承文 律師
王瑞甫 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1522號中華民國107年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭國永明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年10月30日10時許，以其所持有三星廠牌行動電話1支（內含SIM卡1張），透過交友軟體GRINDR與 吳恩凱 互相聯絡後，旋於同日12時許，由吳恩凱依約前往郭國永位在臺中市○○區○○街○○巷○○號0樓之0之住處電梯內，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予吳恩凱1次，並當場收取1,500元，而從中賺取差價以牟利。嗣吳恩凱因另案遭警方查獲，經其供出並通知郭國永到案，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決可資參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件被告之辯護人雖主張證人 吳凱恩 於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，惟證人吳凱恩經本院於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之證述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，且其於警詢時之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，而該證述除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，所為之證述較為具體明確，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人吳凱恩於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，上開證人於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其於警詢之證言例外具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認；被告於本院審理中雖辯稱：警詢中係因員警以夜間不得詢問而延遲詢問，使被告違反自由意願而陳述云云；惟查，刑事訴訴法第100條之3所定以「不得於夜間訊問」為原則，本件被告於通知到案時，既未明確向員警表示立即訊問，則員警依「不得於夜間訊問」之規定而於翌日即106年11月9日上午8時03分起開始訊問及製作筆錄，該程序於法並無不合，且員警製作筆錄時，被告之辯護人亦陪同在場並簽名，有該警詢筆錄可參（見107偵字第22號偵查卷第13至15頁），另被告於檢察官偵查中訊問及原審審理中均有辯護人在場，是被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。至被告於本院審理中請求傳訊製作警詢筆錄之警員以證明當時警詢筆錄有延遲訊詢問之情形，惟本件關於被告於警詢中製作之筆錄並無程序上之不法情形，已如前述，自無傳訊製作警詢筆錄之警員之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，且施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。是本案警詢及偵訊筆錄上關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告郭國永（下稱被告）於本院審理中矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我當天並沒有交付毒品給吳恩凱，對話紀錄我只是跟他說交易的價格，我請吳恩凱來是跟他說我沒有錢，看他能否先出，但他拒絕後就馬上離開，我沒有交付毒品給吳恩凱云云。經查：
㈠被告於警詢中供稱：於106年10月30日我當時身上有剩下的
安非他命，我已經不想施用了，我就想要上交友聊天軟體賣給其他人，因為那也是我用錢買來的，當時我使用暱稱為"17/6Fun（冰淇淋圖案→暗喻安非他命）限量特價!”吳恩凱看到後便主動敲我，密我是否有安非他命，我告知他我還有剩安非他命，之後我們相約至我住處（台中市○○區○○街○○巷○○號0樓之0）的1樓見面，我確認是吳恩凱之後便帶他進來進入電梯內，我在電梯內交付給他1個袋子，內容物有安非他命1包、簡易的已使用過安非他命吸食器1組及威而鋼1顆，他便將1500元交給我，我即從電梯離開回到住處（台中市○○區○○街○○巷○○號9樓之5）等語（見107偵字第22號偵查卷第13頁背面）；復於偵查中供稱：「（共販賣安非他命給吳恩凱幾次？）1次，就是在106年10月間那次」，……、「106年10月間該次販賣安非他命給吳恩凱的經過為何？）該次是因為警方有查到攝影機的畫面，有看到吳恩凱去寶慶街的租屋處找我，因此才被查獲」、「（本件毒品交易的日期是否為106年10月30日當天？）是」、「（經過為何？）吳恩凱在上班前有透過同志交友APP〈GRINDR〉有問我這邊的安非他命是否有剩，我跟他說有，他就在106年10月30日中午來找我，我就將先前購入所剩下的安非他命湊到1500元的量賣給他，並且附贈1顆原廠的威而鋼藥丸，而原廠的威而鋼我向藥局購買1顆價格250元」、「（【提示107偵22偵查卷第27至30頁之前開交友APP對話翻拍照片】前開對話經過為何？）吳恩凱一開始要1千元，加吸食工具390元，後來怕太少，所以後來討論的結果就決定給他1500元的量，威而鋼就送給他」、「（本次交易的地點、時間為何？）吳恩凱當時是坐電梯到我之前承租9樓套房電梯外與我交易，並且先交付給我現金1500元，之後我就當場在電梯口交付1小包安非他命及1顆威而鋼給他，接著我陪他下樓並走到大樓門口，之後他就自行步行離開」等語（見107年度偵字第22號偵查卷第48頁背面）；另於原審準備程序、審理中均為認罪之表示（見原審卷第15頁背面、31頁背面），且於本院提出上訴理由狀亦為認罪之表示（見本院卷第16頁）。
㈡又證人吳恩凱於警詢中證稱：「（你稱你已經找到賣你毒品
，姓名及綽號皆不詳的男性網友他現住的正確住址，你是否願意提供給警方？）他的現住地址是臺中市○○街○○巷○○號0樓，以及他會在同志交友軟體上以”17/6Fun〈冰淇淋圖案→暗喻安非他命〉限量特價！”的暱稱邀人毒品性愛或者是詢問他人是否要購買安非他命〈俗稱：冰淇淋、菸、ICE〉，你們可以佯裝網友去跟他交談。」、「（姓名及綽號皆不詳的男性網友於何時？何地？賣你上述毒品，交易過程請你詳述之？）我跟他是在106年10月30日上午10時19分左右，在同志交友軟體上我看到他的暱稱”17/6Fun〈冰淇淋圖案→暗喻安非他命〉限量特價！”我當下看到就知道對方是有要賣安非他命的暗示，我因為有想要購買施用安非他命，就主動密他”怎算”，他便主動表示”1:3000、2:5000”，意思就是1公克為新台幣3000元，2公克新台幣5000元，於是我就跟他表達我想購買的意思，我告知他目前只有新台幣1000元，另外想再買吸食器與1顆威，想以總共新台幣1500元跟他買毒品與工具，他告知可以給我0.5，意思就是0.5公克的安非他命加上吸食器跟一顆威總共1500元，他同意後，密我”逢甲寶慶街30巷20號”，我在106年10月30日早上11時14分就騎車過去他指定的交易地點。交易過程是在106年10月30日中午12時17分左右，他跟我約在臺中市○○區○○街○○巷○○號他家樓下，他在樓下跟我確認身分後，我看到他有提著一個袋子來開門，就帶我進去他家臺中市○○區○○街○○巷○○號0樓的大廳，接著他帶我進入電梯，他按了大樓9樓的按鍵，並在電梯內交付他手上的袋子給我，裡面裝有安非他命1包與吸食器1組、威而剛1顆直接交付給我，之後我將新台幣1500元的代價交付給他，就是l06年10月30日被警方查獲的那包毒品，重量我不清楚，只知道當初他在聊天軟體內告知我是0.5公克，他在交付給我毒品後，便從電梯出去，所以我知道他住在臺中市○○區○○街○○巷○○號0樓，之後我就搭乘電梯下來離開了」、……「（你是否知道賣你上述毒品姓名及綽號皆不詳的男性網友的年籍資料？特徵為何？）我只知道他在同志聊天軟體的暱稱”17/6Fun〈冰淇淋圖案→暗喻安非他命〉限量特價！”，以及他目前的現住地臺中市○○區○○街○○巷○○號0樓。他大概有20多歲，身高約170公分，身材中等，留偏長髮，操國台語口音，膚色偏白，台灣人」、「（警方至你所稱姓名及綽號皆不詳的男性網友的現住地臺中市○○區○○街○○巷○○號0樓調閱監視器影像，發現有一男子身著灰藍色上衣、淺灰色短褲出入大樓並與你碰面，時間點與你所提供交易時間接近，該男子是否就是你所稱暱稱”17/6Fun〈冰淇淋圖案→暗喻安非他命〉限量特價！”的男性網友？）是」、「（經警方調閱國民身分影像相片供你指認，總共6張相片編號分別為1～6號，嫌疑人不一定在指認相片內，你所說的暱稱”17/6Fun〈冰淇淋圖案→暗喻安非他命〉限量特價！”的男性網友是否有在這6張相片內？其編號是第幾號？你如何確認就是他本人無誤？）經我當場指認6張相片是編號5號，年籍資料為郭國永、男、83年10月29日、Z000000000。當時他在聊天軟體內有傳他的照片給我，106年10月30日當日我與他交易時，也是他本人直接來跟我交易，所以我可以確認就是郭國永無誤」、「（你跟郭國永《暱稱”17/6Fun〈冰淇淋圖案→暗喻安非他命〉限量特價！”的男性網友》有無恩怨及財務糾紛？）沒有恩怨及財務糾紛」等語（見107年度偵字第22號偵查卷第22頁背面至23頁背面）；嗣於偵查中具結證稱：「（【提示本署偵查卷第27至31頁交友軟體對話紀錄】對話內容是否就是在進行毒品交易？）標題17/6是指他生殖器的尺寸，這只是他的代號，後面寫FUN限量特價，指的就是他在兜售安非他命，因為看到冰淇淋的代號就知道是指安非他命」、「（1:3000、2:5000何意？）1公克3千元，2公克5千元，工具指的是安非他命吸食器，加1顆威是指加購1顆威而鋼的意思」、「（106年10月30日本次毒品交易地點為何？）在他新的寶慶街租屋處，詳細的地址我不清楚，但是他有用交友軟體傳地址給我。後來我是在進入他家的電梯內與他進行毒品交易」、「（【提示偵查卷第28頁交友軟體翻拍照片】被告的地址是否如翻拍照片所示？）是」、「（毒品交易是否都有一手交錢一手交貨？）是」、「（【提示偵查卷第32至35頁被告住處監視錄影翻拍畫面】畫面中之男子是否即係你與郭國永？）是」等語（見107年度偵字第22號偵查卷第42頁背面至43頁）；復於本院審理中具結證稱：「（能否請你說明當天交易的情形？從你跟被告碰面到你離開的流程？）一開始是我到他的那個大樓附近，可是我沒有找到他大樓正確位置，所以我在附近稍微拖了一點時間在找那個大樓，之後後面他帶我進到電梯，然後在電梯裡面作交易，他搭到他要的樓層之後，我再搭回一樓，然後就直接離開了」、「（被告是在電梯裡面把毒品交給你？）是，他裝在袋子裡面」、「（裡面有什麼？）毒品跟工具還有威而鋼」、……「（你是在哪邊把錢交給他？）電梯」、……「（後來你們交易的時候有上9樓？有按電梯上去9樓？）我只看到他電梯按9樓，我是跟他一起搭到9樓那個樓層，然後他出去，我再按回1樓」、「（你有沒有出去？）沒有」、「（你是從頭到尾都在電梯裡面？）跟他進去」、「（在電梯裡面完成交易？）是」、……「（後來你離開以後，你有把安非他命帶回去？）是」、「（你有沒有試過確定是安非他命？）是」、「（你確定是安非他命嗎？）是」、「（這一次是在106年10月30日你透過軟體跟被告對話後確實有交付1500元價格跟他購買甲基安非他命一包，是嗎？）是」等語（見本院卷第127至129、135至137頁）明確。衡以證人吳恩凱於偵查中、本院審理時均已具結擔保證詞之真實性，其與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪責，故意攀誣構陷被告為販賣甲基安非他命犯行之必要，是證人吳恩凱之證述應堪採信。
㈢依上開被告於警詢、偵查及原審審理中之自白與證人吳凱恩
於警詢、偵查及本院審理中之證述內容觀之，其2人對於當日交易之聯絡方式、時間、地點、金額、交易方式所述均大致相符；此外，復有臺中市政府警察局第五分局員警職務報告、吳恩凱指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表、被告與吳恩凱之GRINDR對話紀錄翻拍照片、現場查獲照片各1份附卷可參（見107年度偵字第22號偵查卷第12、24至35頁），是被告於警詢、偵查及原審審理中出於任意性之自白與事實相符，應堪採信；其於本院審理中翻異前供，否認有販賣甲基安非他命予吳凱恩等情，顯係事後卸責之詞，洵無足採。
㈣按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。經查，被告與購毒者吳恩凱並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品犯行之必要，且被告於原審準備程序中陳稱有如犯罪事實欄所示之交易方式與價金，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳恩凱，且有收到金錢，並有從中賺取價差等情（見原審卷第15頁背面），足見被告販賣甲基安非他命予吳凱恩時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。至被告於本院審理中請求就扣案之包裝毒品之塑膠外袋送請鑑定有無被告之指紋，以證明被告並未販賣毒品予吳凱恩，惟被告確有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已如前述，是被告之請求自無必要，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查及原審審理中均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢又本案並無因被告之供述，因而查獲上手等情，此經原審函
詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第五分局，分別經該署107年8月15日中檢宏愛106偵30265字第1079069729號函、該局107年8月14日中市警五分偵字第1070037081號函函覆明確（見原審卷第24頁至第25頁），是本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，附此敘明。㈣又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之金額雖非巨大，但考量其所犯之販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，尚難謂有情輕法重之情形，故認被告本案販賣第二級毒品犯行並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，而無刑法第59條適用之餘地。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟斟酌其犯後坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其所獲不法利益尚非鉅大，被告販賣毒品之次數非多，販售之金額均在萬元以下，其犯罪之惡性及情節，與法益之侵害，相較於販賣毒品之大盤、大毒梟，尚屬輕微，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳國中畢業之智識程度，未婚、無子女、入監前與父親在夜市擺攤，需扶養母親之家庭狀況（見原審卷第32頁背面）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。另說明沒收部分：㈠本案被告因販賣毒品所得之財物，以實際所得為限，如犯罪事實欄所示之金額，已經被告收迄無訛，業經被告供述在卷（見原審卷第15頁背面），雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡未扣案之三星廠牌手機及其內含之SIM卡各1個，為被告所有供本案販賣毒品所用，此據被告供陳在卷（見原審卷第15頁背面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項追徵其價額等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
五、被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，為無理由，已如前述。另被告上訴雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑，另原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴被告上開販賣第二級毒品之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，已如前述；⑵又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官張道周法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國108年3月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。