裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第2467號刑事判決
裁判日期：民國107年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2467號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔡奕震上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第25090號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文蔡奕震持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號6號所示之第一級毒品海洛因玖包（各含外包裝袋），沒收銷燬之；扣案如附表編號4號、編號7號所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、蔡奕震前於民國89年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於89年1月21日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第295號為不起訴處分。又於89年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於89年6月13日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3672號為不起訴處分。再於90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第2660號提起公訴並聲請強制戒治，嗣經本院以90年度訴字第1346號判決處有期徒刑10月確定。詎其知悉海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得持有、施用，竟為供己施用而基於施用、持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，先於107年3月20日前某日，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 連兄 」之成年男子購買純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因9包（驗餘淨重：
79.20公克；合計純質淨重64.12公克）而持有之，嗣因另案為警於107年3月20日中午12時45分許，在臺中市○○區○○○路○號裕國停車場拘提到案前，以將海洛因摻入香菸內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。警並扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、「不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第二百六十條所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第二百六十條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制。」最高法院52年臺上字第1048號判例要旨、92年度臺上字第521號判決及93年度臺上字第6053號判決意旨參照。又刑事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。
而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力之可言（最高法院43年臺上字第690號判例要旨、70年度臺上字第6414號、101年度臺上字第2449號判決意旨參照）。查被告蔡奕震就其施用第一級毒品海洛因部分，前雖經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第1327號為不起訴處分（見偵8620號卷第122頁正背面），本案檢察官嗣就被告為供施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上部分提起公訴，經本院審酌後，被告持用第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上部分，與前揭經不起訴處分之被告施用第一級毒品海洛因部分係屬裁判上一罪之吸收關係（詳如後述），並非事實上同一之案件，故本案檢察官起訴部分並未違背刑事訴訟法第260條之規定。再檢察官本案起訴書雖未載明被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，惟因為檢察官起訴效力所及，本院應併予審理，至於此部分犯罪事實原經檢察官所為不起訴處分即有無效之原因而不生效力，且無確定力。
二、除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段分別定有明文。本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
三、又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規定之限制，參諸刑事訴訟法第273條之2規定甚明。因此有關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用，且本案各項證據均無非法取得之情形，故本案以下所引證據，自均得作為認定事實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告自警詢、偵訊、本院準備程序及審理期日均坦認不諱（見偵8620號卷第16頁正背面、第19頁正面、第20頁正面、第79頁正背面；本院卷第38頁背面至39頁正面、第43頁背面至44頁正面、第46頁背面），而被告為警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、扣案物照片9張、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵8620號卷第64頁至65頁、第59頁至63頁、第125頁至126頁）。並有扣案如附表編號6號所示被告所有、供本案施用第一級毒品海洛因所餘之海洛因9包為佐，且該等扣案物確含第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月20日調科壹字第10723009600號鑑定書1份可憑（見偵8620號卷第
105頁正背面）。足認被告施用第一級毒品海洛因及持有純質淨重十公克以上之第一級毒品海洛因之自白與事實相符，應堪採信。
二、論罪科刑：
（一）毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈被告前於89年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無
繼續施用毒品傾向，於89年1月21日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第295號為不起訴處分。又於89年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於89年6月13日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3672號為不起訴處分。
再於90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第2660號提起公訴並聲請強制戒治，嗣經本院以90年度訴字第1346號判決處有期徒刑10月確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。
⒉本案被告所犯施用第一級毒品，雖係發生於初犯觀察、勒戒
執行完畢釋放後5年後，惟因上開2犯施用毒品係在初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內犯之，依照上開說明，本案所犯施用毒品，應依法論科。
（二）最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一、二級毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第一、二級毒品行為為低，而由施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102年度臺上字第3295號、104年度臺非字第199號判決參照）。查被告就犯罪事實欄一持有如附表編號6號所示第一級毒品海洛因9包之純質淨重已達10公克以上，揆諸前揭說明，其持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，應認持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上屬重度行為，其施用第一級毒品海洛因之行為，應為持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上行為所吸收，則被告就犯罪事實欄一所為，係違反毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上之罪。被告施用第一級毒品海洛因之輕行為，則為其持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上之重行為所吸收，不另論罪。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶非法施用及持有第一級毒品海洛因合計純質淨重達64.12公克，毒品數量非少，然其犯後坦承犯行之犯後態度，另兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度、已婚、育有三子、從事包攬貨運案件之生活狀況等（見本院卷第47頁正面）一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）查獲之第一、二級毒品及專供施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項亦有明文。
1.查扣案如附表編號6號所示毒品9包，經送驗後，檢出第一級毒品海洛因成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又各該毒品之外包裝袋，無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝毒品之包裝袋，因有微量毒品難以析離，自應視為各該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬之。
2.又扣案如附表編號4號所示藥鏟2支、編號7號所示電子磅秤1個，業據被告於本院審理期日時供承係供其個人犯本案所用等語（見本院卷第46頁正面），爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
（二）扣案之其餘物品，無積極證據足資證明與本案犯罪有關，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，末此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官朱介斌到庭實行公訴。
中華民國107年11月20日
刑事第五庭法官陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國107年11月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬─────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│1│現金新臺幣│4萬3,900元│無積極證據證明與本案犯行有關。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│2│分裝袋│1包│無積極證據證明與本案犯行有關。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│3│安非他命吸食器│2支│無積極證據證明與本案犯行有關。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│4│藥鏟│2支│蔡奕震施用第一級毒品海洛因所用。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│5│甲基安非他命│5包│無積極證據證明與本案犯行有關。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│6│海洛因│9包（各含│法務部調查局濫用藥物實驗室107年││││外包裝袋。│4月20日調科壹字第10723009600號││││驗餘總淨重│鑑定書（見偵8620號卷第105頁正背││││79.2公克。│面）。││││合計純質淨│││││重64.12公│││││克）││├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│7│電子磅秤│1個│蔡奕震施用第一級毒品海洛因所用。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│8│行動電話│1支│無積極證據證明與本案犯行有關。│││（廠牌三星，含門號09│││││00000000號SIM卡1張）│││├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│9│行動電話│1支│1.無積極證據證明與本案犯行有關。│││（廠牌三星，含門號09││2.已發還蔡奕震（扣押物發還單據，│││00000000號SIM卡1張）││見偵8620號卷第51頁）。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│10│行動電話│1支│1.無積極證據證明與本案犯行有關。│││（廠牌：三星）││2.已發還蔡奕震（扣押物發還單據，│││││見偵8620號卷第51頁）。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│11│行動電話│1支│1.無積極證據證明與本案犯行有關。│││（廠牌蘋果，含SIM卡││2.已發還蔡奕震（扣押物發還單據，│││1張）││見偵8620號卷第51頁）。│└──┴──────────┴─────┴────────────────┘