裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第297號民事判決
裁判日期：民國92年03月25日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈡字第二九七號
上訴人 大峰 建設工程股份有限公司法定代理人 李正漢 訴訟代理人 傅祖聲 律師被上訴人崇友實業股份有限公司法定代理人 唐伯龍 訴訟代理人盧春律師右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月六日臺灣台北地方法院八十五年度訴字第二一八六號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰肆拾壹萬伍仟元整，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年利率百分之五計付之利息。
㈢就第二項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決及發回前本院判決記載外，補稱：㈠系爭停車設備確有瑕疵，且該瑕疵係可歸責於被上訴人，被上訴人自應依民法第四百九十五條負損害賠償責任。
㈡上訴人僅需證明系爭停車設備確有瑕疵，且該瑕疵係因可歸責於被上訴人之事由
而生者，即得依民法第四百九十五條請求損害賠償。至於上訴人請求之損害賠償額是否合理，核與其得否請求損害賠償二者完全無涉。被上訴人主張：上訴人所請求之損害賠償金額新台幣（下同）二百四十一萬五千元，恰為上訴人與被上訴人訂立買賣停車設備合約所負之義務，與嗣後是否因設備瑕疵而致現存財產減少或妨害新財產之取得無涉，自不足為上訴人受損害賠償之證明云云，顯不足採。
㈢被上訴人確已保證系爭停車設備應符合「堪於露天使用」之品質，自應依民法第三百六十條對上訴人負責。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用原判決及發回前本院判決記載外，補稱：㈠昇降機之瑕疵係可歸責於上訴人，被上訴人係不可歸責。
㈡本件合約並無保證條款，上訴人無民法第三百六十條之請求權。
㈢被上訴人迄未收到上訴人之解約函，其解約不生效力。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提者外，補提施工規格書全文一份為證。
理由
一、按在第二審上訴程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。上訴人於原審即主張被上訴人就所交付之停車設備應負瑕疵擔保責任，伊已依民法第三百五十九條規定解除契約，而於本院前訴訟程序則主張因契約已經解除，而依民法第三百六十條及第四百九十五條規定請求賠償損害，其於本院審理時，追加解除契約後回復原狀請求權，依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還價金二百四十一萬五千元，被上訴人雖不同意，惟上訴人追加訴訟主張之事實與原來訴訟標的基礎事實同一，依上開說明，仍應准其追加。
二、上訴人主張：被上訴人承包伊於台北市○○路○○巷○號（甲棟）、一號（乙棟）、七號（丙棟）凱悅皇家別墅之汽車昇降設備之設置安裝工程，約定總價款共計二百四十一萬五千元，伊於八十三年十二月二十三日完工驗收並付清價款。詎系爭停車設備驗收後，經常發生故障，兩造於八十四年六月十九日訂立整修工程承攬合約，由被上訴人就系爭三座停事設備進行全部整修工程，經其整修後，於八十四年七月二十日出具保證書予伊，保證系爭設備安全系統符合內政部所規定之標準，詎未達三日，又生故障，並汽車及駕駛滑動之危險情形，伊於八十四年十二月八日委請律師函請被上訴人前往修補瑕疵，惟被上訴人未予置理，系爭三座停車設備故障多次通知修補均無法修復，嚴重危及人車生命安全，伊乃聲明解除兩造所簽訂之系爭合約，另委由訴外人菱光公司安裝三座停車設備供住戶使用等情，爰依民法第三百六十條、第四百九十五條後段買賣及承攬瑕疵擔保損害賠償請求權，求為判命被上訴人應給付二百四十一萬五千元及其法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：系爭停車設備分別於八十二年十月十八日（甲、丙棟）、八十三年六月七日（乙棟）經中華民國昇降機協會竣工檢查符合規定，復經上訴人驗收完畢，並無瑕疵，上訴人將系爭停車設備裝設於戶外，致損壞、生鏽、失靈、故障，上訴人乃委請伊作整修，另訂整修合約。系爭停車設備因日曬雨淋致損壞故障，其保管之不當，非可歸責於伊；且系爭設備屬土地上之其他工作物，不得解除契約；上訴人未催告伊修補前，即先與菱光公司訂約，顯未依債務本旨，供伊修補，其解除契約不合法等語，資為抗辯。
四、事實經過：依兩造不爭陳述及停車設備買賣合約暨合約規格書、竣工檢查、採光罩使用執照申請書、採光罩使用執照、、驗收證明書、品質保固書、台灣建築經理理公司營建管理部工程行政處便函、統一發票、付款憑單、整修合約、整修保證書、傳真、整修證明書、台北市機械師公會簽證報告書、抗議書、整修工程合約書、監工週報表等證物，本院認定本件事實經過為：
㈠兩造於八十二年六月一日訂立停車設備買賣合約，約定上訴人向被上訴人訂購停車設備，總價款含稅為二百四十一萬五千元。
㈡昇降機協會分別於八十二年十月十八日（甲、丙棟部分）及八十三年六月七日（乙棟部分）為竣工檢查，表示檢查項目於檢查時符合規定。
㈢業主總成企業股份有限公司於八十三年九月委託建築師向台北市政府工務局建築
管理處申請增建採光罩於露天停車設備上，三棟大樓分別於八十三年十一月二日、二十一日、二十四日經主管機關核准。
㈣上訴人於八十三年十二月二十三日出具驗收證明書予被上訴人。被上訴人於同日
並出具品質保固書，其上載明甲棟及丙棟保固期間自八十二年十月一日起至八十三年十月一日止、乙棟保固期間自八十三年七月一日起至八十四年七月一日止。
㈤為本件建築工程營建管理之台灣建築經理股份有限公司（下稱台建公司） 劉瑞平
協理於八十四年五月四日函被上訴人，要求保固期間應自八十三年十二月二十三日起算，方符合約規定。
㈥兩造於八十四年六月一日參加由台灣建築經理公司 劉文隆 協理召集之汽車昇降機
故障維修檢討會，協商內容為「１、五洲重新試車並提出整修所須之費用。２、崇友（被上訴人）同意由ＴＯＳＨＩＢＡ服務部配合大峰（上訴人）進行整修驗收，合格日起由崇友負安全使用責任（定期維修使用下）。３、有關整修試車之時間自收到通知日起二週內完成。４、有關費用由崇友與大峰於六月十日前協商解決」。
㈦被上訴人於八十四年六月十日提出停車設備報價單，報價單上載明「信義五小棟
汽車整修工程，（因經久曝露戶外致損壞、生繡、失靈、故障）整修內容‧‧‧」，經被上訴人與台建公司劉協理於同月十五日協議後雙方同意議價為三棟共三十三萬元，兩造則於同月十九日另簽訂工程承攬合約書，約定承攬範圍為甲、乙、丙棟汽車昇降機故障整修工程，自當日開工，甲、乙棟自開工日起十天完工，丙棟自開工日起十五天完成。
㈧被上訴人之員工 陳美雄 傳真上訴人稱「‧‧丙棟在整修過後尚未正式交車驗收及簽保養合約前，在使用中曾發生因不平衡載重而旋轉未至定位而自動停機現象。
本公司接獲有此訊息後三天內改善原本機械支撐方式，目前使用至今約一個月未曾發生相同情形，請業主安心使用。
㈨兩造於八十四年八月一日開工作協調會，會中結議「甲、乙棟汽車升降機由崇
友出具整修後各部機件符合國家標準之保證書於八月五日提交大峰。三棟汽車升降機由崇友申請本年度安全協會檢測並取得使用許可證，慢則三星期快則一星期可取得。汽車升降機之故障排除說明及使用操作說明書請崇友於八月五日提出交大峰。崇友須於八月八日晚上派高級主管參加信義五小住戶大會解釋升降機之問題。以上事項須於八月八日前圓滿解決，否則汽車升降問題因住戶提出訴訟，大峰則保留對崇友之法律追訴權」。
㈩兩造於八十四年九月二十一日開工作協調會，會中決議「‧‧‧甲棟升降機於
九月十七、十九、二一屢發生故障， 崇友林 經理於九月二十一日中午親至現場了解原因並處理善後，並儘速修復完成。有關機械公會（即台北市機械技師公會）檢查之缺失屬崇友負責部分，由崇友於九月二十五日前處理完成，並另擇期延請機械公會進行複驗。機械公會檢驗之標準與內政部之檢查表有出入，於複驗時由三方面再行協商複驗時之檢查標準」。
上訴人於八十四年十月十八日委託機械公會辦理本件汽車升降機安全檢查及測試
複驗工作，由 陳瑞龍 技師於十月二十日至現場會同兩造檢查，並提出簽證報告書。
被上訴人於八十四年十月二十七日出具整修證明書，證明甲棟之整修工程業已整
修完成實載測試多日並於八十四年十月二十六日雙方驗收完成，其性能安全性均符合規定。
八十四年十一月四日甲區住戶以整修後三日即十月三十日又發生昇降機故障不動，整體車台板扭曲，以致車輛滑動等現象而向建商總成企業股份有限公司抗議。
上訴人與訴外人菱光公司於八十四年十二月一日訂約，由菱光公司承攬上訴人之
汽車昇降機工程，約定總價款為三百五十萬元，工程期限自上訴人通知日起三五日內如期開工，全部工程限甲、乙棟於八十五年二月十日完成、丙棟於八十五年二月十五日完成。
上訴人於八十四年十二月八日催告被上訴人，限被上訴人於文到三日內派員前來修補汽車昇降機，被上訴人自認於次日收受。
被上訴人於八十四年十二月二十一日函復上訴人之前開函，並催討整修工程之費
用三十一萬四千二百八十五元，另就機械技師公會所列尚需改善之處部分提出報價單。
上訴人於八十四年十二月三十日委請律師以瑕疵無法修補為由，解除兩造間之停
車設備買賣合約及工程承攬合約，惟上訴人未能證明該解約意思表示何時到達被上訴人。
五、本件爭點與本院判斷：依以上所述事實經過及兩造爭執要旨，本件應審酌者厥為⑴兩造間之契約是否已合法解除？⑵本件是否為保證品質之買賣？⑶上訴人可否依民法第四百九十五條規定請求損害賠償？茲分別說明如次：
㈠系爭契約未合法解除：
⒈上訴人主張：伊於八十四年十二月三十日委請律師以瑕疵無法修補為由，解除
兩造間之系爭停車設備買賣契約，為此依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還價金。惟被上訴人則否認有受領該解約之通知。
⒉按「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極的確認之訴，應由被告就其存
在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責」，司法院院字第二二六九號解釋著有明文。茲被上訴人既否認有收受該解約之通知，則上訴人自應就該解約意思表示業已到達之事實負舉證責任，惟上訴人迄本院言詞辯論終結時，仍未能證明該解約意思表示已經到達被上訴人，其主張兩造契約已經解除，自不足採信。（參見本院卷第七二頁至七四頁，依上訴人辯論意旨狀所載，上訴人仍無法證明被上訴人已受領解約之通知，而係主張被上訴人該項否認已生失權效果，詳後述）⒊上訴人雖另稱：伊於訴訟中屢次主張已經解除契約，被上訴人從未否認受領解
約意思表示，於本院更一審時始否認受領解約意思表示，乃未於適當時期提出防禦方法，應生失權效果云云，惟上訴人自民國八十五年六月一日起訴，以迄本院更一審於九十一年五月二十八日言詞辯論期日止迄無提出解約意思表示通知之證明，經審判長詢以「契約何時解除？」，上訴人答稱：「八十四年十二月三十日以律師函解除契約，解除之意思表示送達證明另行提出」（見更一審卷第二三五頁筆錄），審判長因而改定於九十一年六月十一日續行辯論程序，惟是日上訴人仍無法舉證證明解約意思表示之送達，於本次最高法院發回指明應就被上訴人否認受領解約通知之事實詳為調查，上訴人仍未為任何舉證。按被上訴人自始否認上訴人有解除契約權利，其對上訴人有無解約表示不為陳述，不能視為自認，而於本院明確詢問其有無受領解約時否認，難認非於適當時期提出防禦方法。
⒋兩造契約既未經合法解除，則上訴人依民法第二百五十九條請求返還價金，即屬無據。
㈡本件非屬保證品質之案型：
上訴人主張，本件系爭停車設備，被上訴人確已保證應符合「堪於露天使用」之品質，自應依民法第三百六十條規定負賠償責任云云。惟查：
⒈關於買賣標的物之瑕疵擔保，依民法第三百五十九條規定，買賣因物有瑕疵，
而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金；同法第三百六十條規定，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。是依上開規定，買受人得請求不履行之損害賠償者，唯以買賣標的物有欠缺出賣人所保證品質之瑕疵，或出賣人故意不告知瑕疵者為限。換言之，若出賣人未保證品質，或未故意不告知瑕疵者，則買受人行使物之瑕疵擔保請求權，僅能選擇解除契約或減少價金。因此，認定出賣人有無民法第三百六十條保證品質之意思，自當依具體事實，本於社會通念審慎為之。又由於民法第三百五十四條第一項規定之用語係稱：「物之出賣人，對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」買賣標的物如有民法第三百五十四條第一項之瑕疵者，買受人僅得主張民法第三百五十九條之瑕疵擔保請求權，而只有在買賣標的物欠缺「保證」之品質時，買受人方得行使民法第三百六十條之請求權，故在具體之買賣契約，究竟兩造有無保證品質之合意，當須審慎認定，不能因契約中有出現「擔保」或「確保」等類似文字，即當然認定屬保證品質之案型。（參見 黃茂榮 先生著買賣法，增訂版第三八四頁）⒉查兩造所訂「停車設備買賣合約」，約定上訴人應提供建築圖予被上訴人，由
被上訴人負責設計停車設備，將簽認圖送交上訴人確認，並由被上訴人交付停車設備，安裝完成配合業主進行試車，除有移轉停車設備所有權意思外，被上訴人並應為一定勞務之提供，核其性質為買賣與承攬之混合契約。
⒊系爭「停車設備買賣」施工規格書第十一點關於機坑內檢查用插座及安全裝置
約定「車梯坑道底須設置工作照明插座，利於檢察車梯，又於車梯上下行程之內於上下端終點之上方，必須設置終點極限開關，當車台衝越終點極限時可切電源，使電磁煞車器物動煞住車台確保安全」，核係關於機坑內檢查用插座及安全裝置裝設之約定，並非有關停車設備品質保證之約定，而第十九點關於試車約定「業主供應正式電後，由昇降機承包商配合試車與填具工礦安全申請表，由業主申請工礦檢查，製造過程中建築師及業主須派專人檢視，以維護品質及安全」，則是課業主（上訴人）於製造過程中派人檢視義務，亦非關於保證品質之特約（參見本院卷第三四、三六頁）。要之，本件買賣合約並無記載出賣人應保證系爭停車設備具備如何品質之文字，依通篇契約文字綜合觀察，尚難認定被上訴人有保證品質之法效意思存在。上訴人執合約中上開約定，主張被上訴人曾保證停車設備之品質，並不足採，則被上訴人所交付之停車設備縱有瑕疵，上訴人亦不得依民法第三百六十條規定，請求被上訴人賠償不履行之損害。
㈢上訴人可否依民法第四百九十五條規定請求被上訴人賠償？
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於
通常或約定使用之瑕疵，工作有瑕疵者，定作人得請求承攬人修補之，承攬人不為修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，承攬人不為修補或拒絕修補或瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，而因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十二條至第四百九十五條分別定有明文。依上開規定，承攬人就承攬之工作負瑕疵擔保責任，承攬之工作有瑕疵者，定作人得請求承攬人修補或解除契約或減少報酬，如該工作之瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人並得請求損害賠償，而所謂「並得請求損害賠償」，係指此項損害賠償請求得與修補或解約或減少報酬併行或獨立請求而言，亦即①定作人得請求修補，同時請求損害賠償，此時之損害，乃指因修補致工作完成遲延所生之損害，如修補不能時，定作人除解除契約外，亦得請求代替修補不能之損害賠償；或②定作人得解除契約，並請求解除契約所生損害之賠償（最高法院四十一年台上字第一０四號判例參照）；或③定作人得請求減少報酬，以扺工作因瑕疵而減少之價值，如另有損害（如遲延所受之損害），並得請求賠償；或④定作人因瑕疵給付所致其他權利之損害（如生命或其他財產權因瑕疵給付而受有損害），定作人得單獨請求賠償。
⒉查上訴人並未合法解除兩造間契約，已如前述，亦未請求減少報酬，自不得請
求前項②、③所述之損害，又前項①所示定作人損害賠償請求權既與修補、解約、減酬並列，足見定作人所得請求賠償損害之範圍，並非定作人原來依承攬契約所為之給付，而係因瑕疵給付所致之損害或所失之利益（民法第二百十六條規定參照），前述④所示損害係因為瑕疵給付所致其他權利之損害，亦同。查上訴人於原審主張：被上訴人交付之停車設備因有瑕疵已經伊拆除，伊因而受有所交付代價二百四十一萬五千元全額損失云云（原審卷第八頁、第六六頁），乃係誤認其依原來契約所為給付為損害範圍，核與上開關於「損害」範圍之說明不同，自不足為上訴人受有損害之證明。
⒊上訴人嗣於發回前本院審理時主張：系爭停車設備故障，經多次通知修補，無
法修復，被上訴人修補報價高達總價百分之九十，達全損地步，伊因而拆除，另購新停車設備，受有另行支出三百五十萬元之損害，而請求被上訴人賠償三百五十萬元中之二百四十一萬五千元云云（本院八十六年度上字第一六五號卷四○○頁），乃係主張代替修補不能之損害賠償。惟系爭停車設備因發生故障，兩造先則簽立整修契約，就整修情形，上訴人委請技師公會進行檢查及測試工作，於八十四年九月十三日完成機械設備簽證報告書，列出應改善事項，兩造並於同年月二十一日協調由被上訴人針對技師公會所列舉應改善項目於同年月二十五日以前確實改善，而上訴人另委請技師公會派陳瑞龍技師於同年十月二十日至現場檢查，提出複檢之技師簽證報告書，列出已改善及尚未改善項目等情，已如前述，而陳瑞龍技師至現場鑑定時，停車設備已在使用且可使用，上開尚未改善項目仍可改善使符合國家標準，已經陳瑞龍技師於本院結證屬實（本院上更㈠卷第一九一頁），足見系爭停車設備縱有瑕疵，仍非不能修補，而被上訴人經上訴人通知停車設備故障後曾多次修補，並與被上訴人另訂整修契約進行整修，如前述，且上訴人於八十四年十二月一日即與訴外人菱光公司訂約由菱光公司承攬拆除系爭停車設備另為汽車昇降機工程，嗣於同月八日始委託律師函催被上訴人修補，而被上訴人於同月十一日派其職員陳美雄至現場觀察，遭上訴人以被上訴人並無修補誠意拒絕等情，為上訴人所自認（見原審卷第九七頁），上訴人既先與菱光公司簽約拆除系爭停車設備，再通知被上訴人前往修補，足見所為通知，僅係為法定手續之完備而已，應已無意讓被上訴人修補，上訴人主張：伊與菱光公司之約可隨時解除，核與情理有違，被上訴人所稱伊欲前往修補為上訴人所拒，並非不能採信，系爭停車設備並非不能修補，被上訴人亦有意修補，而為上訴人所拒，則上訴人請求代替修補之損害賠償，自屬無據。在此情形，上訴人縱得請求因修補遲延所生之損害，然上訴人並未舉證其因本件修補遲延所生之損害項目及數額，本院自無從准許。
六、綜上所述，㈠兩造間契約尚未經合法解除，上訴人不得依解約後回復原狀規定，請求被上訴人返還價金，其追加依民法第二百五十九條規定，請求返還已付價金二百四十一萬五千元及其利息，於法無據；㈡被上訴人未以特約保證系爭停車設備品質，縱認被上訴人所交付之停車設備有瑕疵，上訴人亦不得依民法第三百六十條規定請求賠償損害；㈢上訴人依系爭契約所給付之二百四十一萬五千元並非民法第四百九十五條所謂之損害，而系爭停車設設備並非不能修補，被上訴人有意修補而為上訴人所拒，上訴人亦不得請求代替修補不能之損害，上訴人依民法第三百六十條及第四百九十五條規定，請求被上訴人賠償已付之代價二百四十一萬五千元及其利息，於法不合。原判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，雖非以此為理由，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，並無理由，應併其追加之訴及假執行之聲請，予以駁回。
七、本件法律關係已臻明確，兩造其餘陳述及證據，核無再予審酌之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十五日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官湯美玉法官陳金圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年三月二十五日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。