裁判字號：最高法院87年台上字第351號刑事判決
裁判日期：民國87年02月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三五一號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十七日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二二三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係宜蘭縣政府南澳鎮公所財經課課長，主管民眾申請使用山胞保留地業務，為依據法令從事公務之人員，明知其本人申請使用坐落宜蘭縣○○鄉○○段第一九九五地號中面積三公頃之山胞保留地乙案，經該鄉公所於民國八十一年九月二十二日八十二年度第一次土地權利審查委員會審查結果，僅准使用二公頃。竟於八十一年十一月十七日，利用該案承辦人即財經課技士 漢志祥 之疏失，於申請使用面積三公頃之申請書上審查分析欄誤載「……經八十二年度第一次（⒐）召開土地權利審查會通過，編號。請准予使用。」之機會，竟不加更正，任令為不實之登載，予以核章並持以呈鄉長 白天斌 核定後，由漢志祥據以擬稿函請宜蘭縣政府審核，上訴人明知該內容不實，復基於概括之犯意，仍未更正，猶予核章後，再呈由鄉長白天斌核判，於同年十一月二十五日以八一鄉財經字第九一一○號予以行使，函報宜蘭縣政府，足以生損害於宜蘭縣政府對於該申請案之審查。宜蘭縣政府依該函核定，於八十一年十二月五日及八十二年一月七日分別以八一府民山字第一二○七四八號函及八二府民山字第一三○二○四號准予照辦，上訴人乃得以使用三公頃山胞保留地，供作耕作之用，並於八十二年七月十四日完成耕作權之設定登記（其中一九九五－二地號一‧四二九二公頃，一九九五－三地號一‧五七○八公頃），圖得使用溢領一公頃土地之不法利益等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查漢志祥於八十一年十一月十七日，在上訴人申請使用坐落宜蘭縣○○鄉○○段第一九九五地號中面積三公頃之申請書審查分析欄擬具處理意見欄係載稱：「……經八十二年度第一次（⒐）召開土地權利審查通過，編號。請准予使用」云云（見上更㈠字第二二三號卷第五十四頁），同年十一月二十五日南澳鄉公所以八一財經字第九一一○號函請宜蘭縣政府鑒核之文稿中亦載稱：「……本案業經本所於八十一年九月二十二日（八十二年度第一次）召開土地權利審查委員會通過在案，編號號」等語（見同上卷第五十三頁），而上開審查會會議紀錄審查結果編號（甲○○）申請案件，係准使用二公頃，審查清冊亦為同一之記載，有南澳鄉公所於八十一年九月二十六日以八一鄉財經字第七二○四號函送宜蘭縣政府審核之審查清冊及會議紀錄附卷足憑（見同上卷第五十六頁－第六十二頁），是漢志祥於申請書上審查分析欄之記載，及於八十一年十一月二十五日八一鄉財經字第九一一○號函中所載內容，既未超越審查會議審查結果，及審查清冊記載之准予使用面積之範圍，且該等記載內容之資料，已先函送縣府審核，能否謂係上訴人登載不實，饒有研求之餘地。次查原判決先於理由欄中稱「卷附鄉公所審查委員之會議紀錄明明記載：『編號三二號（甲○○）申請案件准使用二公頃」云云，繼稱上訴人竟利用承辦人漢志祥之疏失，故意隱匿土地審查會核准全數面積（三公頃）之結果等語（見原判決正本第三頁正面第一行－第三行），一稱核准上訴人使用之土地面積為二公頃，一稱三公頃，顯有理由矛盾之違法。又原判決既認定上訴人利用漢志祥先後二次行使公務員不實登載之公文書，係連續犯，但於論結欄卻漏引刑法第五十六條，併有可議。以上或為上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人於八十一年十一月間所犯本件貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，其得併科罰金之刑度為新台幣一百萬元以下，業經總統於八十五年十月二十三日令修正公布提高為得併科新台幣三千萬元以下，於判決時自應有刑法第二條第一項之適用，案經發回，合予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年二月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官陳宗鎮右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月十一日