裁判字號：最高法院87年台上字第347號刑事判決
裁判日期：民國87年02月05日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三四七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十月十五日第二審判決（八十六年度上訴字第三六二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：警察臨檢○○美容坊時，所有客人及服務小姐均衣冠整齊，亦無猥褻之行為遭警查獲之事實，客人侯○○、謝○○、黃○○、蔡○○、楊○○於警訊亦證稱未有猥褻之情事，足見上訴人並未經營色情按摩，至於經警查獲之節數、單價項目明細表二份、現場紀錄、照片等物，均與上訴人是否經營色情按摩無關，不足採為上訴人犯罪之證據，服務小姐戴○○、李○○、沈○○、林○○、吳○○於警訊之證述，前後不一，其等證詞之證據力，頗為薄弱，又上訴人僅係葉○○僱用之會計，與葉○○間，並無犯意之聯絡，及行為之分擔等語。惟卷查原判決依憑○○美容坊店內之服務小姐林○○、吳○○、戴○○、沈○○、李○○分別於警訊，及戴○○於檢察官偵查中之指證，並有經警當場查獲之記載服務小姐替客人服務之節數、單價等項目明細表二份，及現場紀錄、現場照片附卷等證物，資以認定上訴人有共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業之事實（為累犯，維持第一審判決判處上訴人有期徒刑六月），而以上訴人辯稱：店內小姐只替客人做一般之按摩，未做色情按摩云云，不足採信，當場查獲之客人侯○○、謝○○、黃○○、蔡○○、楊○○於警訊雖均證述未有色情按摩，臨檢時亦未當場查獲彼等有做色情按摩，然色情按摩係有間斷性，尚不能執此資為有利於上訴人之認定，證人林○○、吳○○、戴○○、沈○○、李○○前後證詞，容有些許瑕疵，但依彼等於警局及偵查中之證述觀之，並不影響彼等確有從事色情按摩之基本事實，於理由中詳加指駁與說明，從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。本件原審已依其調查相關證據之結果，於判決中敍明其認定上訴人自民國八十五年八月七日起，與葉○○（經原審判處有期徒刑五月確定）基於共同營利之概括意圖，並以常業維生之犯意，在台東市○○路○○○號經營指壓、油壓之○○美容坊，由葉○○擔任該店之負責人，上訴人擔任會計及店長，二人商議，聘僱林○○、吳○○穗、沈○○、李○○、戴○○等女子，以二節八十分鐘新台幣（下同）一千八百元之代價，為不特定之男性顧客從事按摩大腿內側及生殖器等處之猥褻行為（俗稱半套），平日由上訴人安排上開小姐為客人服務之順序，並由店家與服務之小姐分得九百元，迨於八十五年十月四日二十三時許， 前開 小姐為客人侯○○、謝○○、黃○○、蔡○○、楊○○按摩時，經警臨檢查獲之證據與理由，並說明林○○、李○○、吳○○、沈○○、戴○○於警訊供述彼等受僱從事色情按摩之細節，核與查獲之明細表相符，自有證據力，客人侯○○、謝○○、黃○○、蔡○○、楊○○於警訊之證述，不得資為有利於上訴人之證據，上訴人與葉○○間確有犯意之聯絡及行為之分擔，應有共犯之適用，殊無指有調查職責未盡、理由矛盾，或採證違法之處。上訴意旨，徒就事實為爭辯，未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法令，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年二月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官陳宗鎮右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月十一日
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