裁判字號：最高法院87年台上字第371號刑事判決
裁判日期：民國87年02月05日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三七一號
上訴人乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月八日第二審判決（八十六年度上訴字第一二○二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第二五○七、二七七五、三二八九、三五○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於八十五年間，在高雄縣阿蓮鄉，向「 何瑞興 」借得仿半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支、子彈七顆；同案被告 陳福億 （通緝中）於不詳之時間，以不詳之方法，取得改造四五手槍乙支，子彈五顆。乙○○、陳福億取得上開槍彈後，即未經許可予以持有，供作犯案之工具，並與上訴人丙○○、甲○○基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，連續二人或三人分別共同強盜財物，計㈠乙○○與丙○○二人於八十五年十一月二十五日凌晨四時許，持開山刀及上開槍彈，至台南市○○路○○○號「蜜可兒護膚美容名店」，持槍致使 葉美靜 不能抗拒，交出櫃檯之鑰匙，由乙○○即至櫃檯強行取走五萬七千八百元（新台幣下同），得手後與丙○○朋分花用。㈡乙○○、丙○○、陳福億三人於八十六年一月四日凌晨二時四十分許，在台南市○○路○○○巷口，由乙○○、陳福億分持上開槍彈（乙○○另持開山刀）、丙○○持開山刀，三人前後圍住正欲返家之被害人 鄭清輝 ，喝令鄭清輝交出現金，致使鄭清輝不能抗拒，而由乙○○搜刮鄭清輝身上所有之現金十六萬餘元，得手後三人朋分花用。㈢乙○○、丙○○、甲○○於八十六年二月五日下午十三時三十分許，至台南縣永康市○○路○○○號，由甲○○持上開仿半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支、子彈七顆，誘騙被害人 蔡秀珠 開門後，甲○○即持槍抵住 蔡女 ，喝令不得反抗，將蔡女押至一樓廁所內關禁，致使蔡女不能抗拒後，再至門口叫丙○○、乙○○進入（侵入住宅部分未經告訴）。三人即在屋內搜刮財物。因無所獲，甲○○、乙○○乃持槍及開山刀逼令蔡女交出財物，蔡女遂告知在客廳桌上糖果罐內有現金。甲○○即至客廳之牛奶鐵罐內搜得一萬五千元，並用膠帶將蔡女之眼、嘴矇住，捆綁蔡女雙手，推入二樓廁所內，繼續搜刮財物等情。因而撤銷第一審關於丙○○部分之判決，改判論處丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑。並維持第一審論處乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物累犯罪刑，駁回乙○○、甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍、械、彈藥須以合乎該條例第四條第一、二款之規定者始屬相當。原判決認林、陳二人持有槍、彈犯行係犯修正前該條例第十條第三項、第十一條第三項之罪，惟渠等持有之槍、彈如何屬於各該條所規定槍砲或彈藥，既未於事實內明確認定，復未於理由內說明，遽論以上開罪責，顯有未當。㈡按犯修正前該條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定，修正前該條例第十三條之一定有明文。原判決認定林、陳二人持有槍、彈，供作犯案之工具，已認定上訴人等持有本件槍、彈係意圖供犯罪之用，如該槍、彈為可供軍用，則應依較重規定之刑法第一百八十七條論處。原判決對於本件槍、彈是否可供軍用一節未加調查，遽依槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項論處罪刑，調查要有未盡。㈢原判決諭知沒收開山刀二把，惟未於事實欄內明確認定乙○○、丙○○、甲○○各次犯罪所使用開山刀數量。而陳福億並未參與乙○○、丙○○二人於八十五年十一月二十五日之強盜犯行，原判決就該次犯罪事實泛言林、洪二人持「上開槍彈」，似指 林洪 二人所持之槍、彈包括陳福億所持有之槍、彈在內，究竟事實如何尚欠明確，同有違誤。㈣按刑法之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一性質之罪名外，主觀上尤須具備概括之犯意，始得論以連續犯。原判決就乙○○、丙○○二人前後二次強盜犯行是否基於概括之犯意，亦未於事實欄內詳加認定記載，理由內亦未說明認定之理由，遽論以連續強盜罪，尤屬違誤。㈤原判決僅認定上訴人等未經許可持有本件槍、彈供作犯案之工具，但其等究係意圖供本件犯罪之用，抑為供犯他罪之用，則未明確認定。此於其持槍彈與盜匪罪間究應依牽連犯關係從一重論處，抑應予併合處罰至有關係。原判決未予釐清逕依牽連犯關係從一重論處，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又槍砲彈藥刀械管制條例已於原審判決後之八十六年十一月二十四日修正施行，案經發回，應併注意及之。又原判決不另為無罪之諭知部分，既與論罪部分有裁判上一罪之關係，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年二月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月七日