臺灣高等法院104年度上訴字第922號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第922號刑事判決

裁判日期：民國104年06月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第922號上訴人即被告 陳振家 選任辯護人 劉昌崙 律師
劉文瑞 律師 林聖彬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第300號，中華民國104年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第14553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以不明方式取得第三級毒品愷他命若干後，於民國（下同）102年7月4日晚間為警查獲前某時許，在其所有位於臺北市○○區○○街○○○號2樓之房屋客廳桌上，一次擺放第三級毒品愷他命，無償提供與在場之少年張○繼、林○傑、劉○羽、施○智等人施用。嗣於102年7月4日晚間9時50分許，為警持搜索票在上址處所搜索查獲，並於該處之房間沙發、客廳抽屜及門後架子等處，扣得愷他命共4包（總驗餘重量4.7327公克）。因認甲○○涉有毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院91年度台上字第4574號判決要旨參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、再按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」，最高法院著有100年度台上字第2980號判決可資參照。
四、本件公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、證人張○繼、林○傑、劉○羽、施○智、 陳革延 、紀○婷、李○銘之證述、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份扣案毒品照片、蒐證照片、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等為其主要論據。
五、訊據上訴人即被告甲○○固坦承：上開錦州街址為伊住處，平常是伊在使用。證人張○繼、林○傑、劉○羽、施○智、陳革延等人都是伊僱用的工讀生紀○婷及江○潔之朋友，紀○婷及江○潔自己有鑰匙，有時會自行帶著這些朋友進入上址，以及伊當天確實有放了1 包愷 他命在家中等情，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：扣案之愷他命有一包是伊的，伊是把該包愷他命藏在茶几下方的抽屜裡，沒有告訴別人，客廳桌上有沒有愷他命伊不清楚，如果有也不是伊的，這些年輕人平常就有在買在抽，況且案發當晚在場之年輕人與伊均無特殊交情，沒有必要請他們施用愷他命云云。辯護人另為其辯護稱：被告當天並不在場，自無可能與證人張○繼等人有轉讓毒品之合意存在。又現場扣得之4包愷他命中，僅有1包為被告所有，且始終藏放於抽屜中，故被告並無轉讓毒品之行為。況且當天現場人數眾多，扣得4包愷他命中，除陳革延、被告分別承認其中1包為其所有外，無法證明是否有其他人攜帶愷他命到場並提供在場之人施用，依罪疑惟輕原則應為有利於被告之認定；又證人張○繼、林○傑、劉○羽、施○智、紀○婷、陳革延於原審皆稱放在桌上的愷他命不確定為被告所有等語。
六、經查：㈠被告坦承上開錦州街址為其所有，平日由其1人單獨使用，
惟其員工紀○婷、江○潔平時會與朋友包括張○繼、林○傑、劉○羽、施○智、陳革延等人不定時自行進入該址等情，核與證人張○繼、林○傑、劉○羽、施○智及紀○婷等人所證相符，堪信為真。另於案發當晚9時50許警方持臺灣臺北地方法院核發之搜索票進入該址後，現場有張○繼、林○傑、劉○羽、施○智、陳革延、紀○婷、 李文強 、王○鴻、賴○豪及李○銘共10人在場，其中張○繼、林○傑、劉○羽、施○智等4人（以下合稱張○繼等4人）均有於當晚稍早在該址內施用愷他命等情，亦據證人張○繼等4人於審理中供承不諱，並有臺北市政府警察局中山分局刑事案件移送書、錦州街址室內陳設圖、現場照片及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告暨尿液檢體委驗單共4份在卷可稽（分見偵卷第2頁、警聲搜卷第17頁至20頁、第298至309頁），復為被告所不爭執，是此部分事實亦堪信為真實。
㈡又被告供稱：上開錦州街地址為伊住處，平常是伊在使用。
證人張○繼、林○傑、劉○羽、施○智、陳革延等人都是伊僱用的工讀生紀○婷及江○潔之朋友，紀○婷及江○潔自己有鑰匙，有時會自行帶著這些朋友進入上址，伊並未理會工讀生帶何人進入等語（見原審卷第29頁反面、45頁反面）。
證人張○繼、林○傑、劉○羽、施○智、陳革延等人均證稱102年7月4日前曾去上址數次，案發當日未經被告同意即至該處，或謂欲找友人聊天，或謂無任何目的與大家一起上去、或稱等朋友、或稱向被告借車等語（證人張○繼部分見偵卷第281頁反面、原審卷第66頁、67頁反面；證人林○傑部分見原審卷第62頁、63頁反面；證人劉○羽部分見原審卷第94頁反面、第95頁；證人施○智部分見原審卷第91頁、92頁；證人陳革延部分見原審卷第68頁、第70頁），顯見被告於102年7月4日前常開放伊前開住處，讓證人張○繼、林○傑、劉○羽、施○智、陳革延等人自由進入使用，且案發當日，在場被查獲之人，亦皆未與被告事先約定或徵得被告同意，即基於各自之想法至該處。由此可知，被告是經常性的開放上址，任由工讀生紀○婷及江○潔之友人自由進出，而案發當日，在場被查獲之人並未事先與被告有任何約定，是被告不知何人會至該處，及做何事，自無法預見少年張○繼、林○傑、劉○羽、施○智等4人會於當日前往上址，而預先提供愷他命，供其等施用。
㈢再者，警方持搜索票在上址處所搜索，查獲到房間沙發下有
2包愷他命、客廳抽屜有1包愷他命及門後架子有1包愷他命（總驗餘重量4.7327公克）。被告僅承認客廳抽屜有1包愷他命為伊所有，證人陳革延則坦承沙發下1包係其在警察來時所丟（見原審卷第69頁反面），另兩包則無人承認。而觀諸證人 賴建邦 即查獲之員警於原審證稱：當日員警有事先埋伏，看到很多少年在很短時間陸續上樓；員警進入房間後查獲沙發下有2包愷他命、客廳抽屜有1包愷他命及門後置物櫃中一格有1包愷他命，置物櫃上有許多雜物，沒有特定何人物品等語（見原審卷第99頁至100頁）。被告既坦承會購買愷他命一包，衡之常情，被告應會將所購得且欲吸食之毒品妥善收納放置，以便取用，而不會任意丟放，被告於原審亦陳稱：伊都毒品放在抽屜內等語（見原審卷第60頁）。然在查獲之4包愷他命中，除前揭被告及證人陳革延承認持有之兩包毒品外，另兩包，1包在沙發下，1包在雜亂之置物架上，皆非在收納處，顯見是當日在場之人慌亂中隨手扔棄，蓋倘為被告所有，應如前述放在客廳抽屜者，妥善放置。由此可知，在查獲之人當中，應另有持有上開毒品者，僅因警方突至上址搜索，為規避刑責，隨手扔棄。是被告辯稱，其餘毒品非伊所有等語，堪以採信。
㈣至證人張○繼等4人當晚均施用之愷他命，而渠等之毒品來
源，證人張○繼等4人於偵查及審理中均一致證稱：當晚伊等到達錦州街址時，即已見桌上之吸食盤內有愷他命粉末，遂自行取用，以捲入香菸內之方式吸食等情明確（證人張○繼部分見偵卷第282頁、原審卷第65頁；證人林○傑部分見偵卷第231頁、原審卷第60頁反面；證人劉○羽部分見偵卷第233頁、原審卷第95頁；證人施○智部分見偵卷第232頁、原審卷第92頁）。惟依證人賴建邦上開證言，少年張○繼等人係先後到場，自不能先到場之人，取出自己所帶之愷他命放入吸盤使用，後到場之人乃自行取用。又證人張○繼、林○傑、劉○羽、施○智等4人均證稱沒看到桌上的愷他命是由何人倒入等情，證人林○傑並稱，警察搜索時未敲門，直接開門進來，其不知有無人藏毒；當時因係許多人上去，很凌亂，現場人身上也有毒品，無法注意是何人倒出毒品（見原審卷第61頁、62頁）；證人紀○婷、陳革延亦對桌上的愷他命是由何人倒入均稱不知，證人陳革延復稱：當時其吸食之毒品是其所有的等語（見原審卷第70頁）。陳革延既有取自己所帶之愷他命施用，自不能排除有先將愷他命倒入吸食盤中，方便摻入香煙中施用，以致遺留部分殘渣之情形。是以，在查獲現場，因人數眾多且混亂，並無人注意究係何人將愷他命倒入桌上之吸食盤內，況如前所述，除被告及證人陳革延外，應另有他人持有毒品，從而，在無積極確切之證據下，不得遽謂 上開愷 他命粉末為被告所遺留。
㈤至被告於警詢時固稱：出門時遇到劉○羽、施○智，然證人
劉○羽於原審證稱，伊進入上址時已有紀○婷、陳革延等人在場（見原審卷第94頁背面）；另證人施○智於偵訊時證稱，伊係與他人一同至上址，於原審時則謂不記得如何進入（見偵卷第232頁、原審卷第92頁背面），是上開證人均否認是最早到上址者，則被告前揭所述，是否真實，尚有疑義。況被告於原審時亦稱於案發當晚是工讀生開門讓證人等進入（見原審卷第29頁反面)，自不得以證人劉○羽及施○智稱，其等一到場就看到客廳桌上的吸食盤裡已有愷他命粉末等語，逕認被告係所倒入並留置予證人等吸食，而有轉讓毒品之犯行。
㈥另張○繼、林○傑、施○智、劉○羽等4人於警詢時雖稱，
渠等所施用吸食盤中愷他命粉末係被告所有云云。然渠等於原審時已闡明上開愷他命粉末不知是何人所有，之前所稱是被告的，係因被告居住於該處或聽他人說才會如此認定（見原審卷61頁反面、第67頁反面、第92頁反面、第96頁），而證人們所言並未悖於常情及經驗法則，堪以採信。至證人張○繼、劉○羽、施○智、紀○婷、陳革延等人雖於警詢、偵訊時稱，於本案前均曾多次造訪被告上開錦州街住處，且不止1次取用被告習慣擺放於客廳桌上之愷他命而當場施用，其中不乏被告在旁見及卻未阻止云云。上開證述縱然屬實，僅足以認定被告先前對他人施用其愷他命不甚介意而已，而被告於本案案發前已離開前揭住處，員警查獲時未在現場，且如前所述，劉○羽、施○智並非最早到場者，另有他人持有毒品，張○繼、林○傑、施○智、劉○羽、紀○婷、陳革延等人均不知吸食盤中愷他命粉末是屬何人所有，何者所倒入，是無法排除毒品係由被告以外之他人所提供。縱係被告所遺留部分殘渣於吸食盤上，亦可能留待其返家後再後施用。被告當日離開時，並不知何人會到場，是否會擅自施用愷他命，難認其有何轉讓愷他命之故意。故本案並無任何積極證據證明被告有留置或轉讓愷他命，自不得以被告之前之行為，恣意推斷被告有公訴人所指犯行。
七、綜上所述，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有此一犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，遽對被告為有罪之諭知，自有未洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第十七庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國104年6月10日