裁判字號：臺灣高等法院104年消上易字第1號民事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決104年度消上易字第1號上訴人 陳沛瑜 被上訴人鑽巴黎企業有限公司法定代理人 魏李鳳娥 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年11月6日臺灣臺北地方法院103年度消字第9號第一審判決提起上訴，本院於104年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬伍仟捌佰叁拾肆元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊於民國101年6月28日下午前往臺北市○○區○○路○○○號1樓被上訴人經營之國際百匯餐廳臺北健康旗艦店（下稱百匯餐廳）用餐，曾取用中卷熱炒九層塔料理（下稱系爭料理）。依中卷料理標準流程，原應先去除中卷硬質軟骨，惟百匯餐廳主廚竟未完全去除中卷軟骨即取之搭配炒菜，復未於上菜時告知、菜單中標示，促使消費者應注意軟骨殘留，違反消費者保護法所規定之告知義務。嗣伊食用系爭料理時，喉嚨遭殘留之中卷硬質軟骨卡住，造成伊咽喉接近食道口處受有黏膜發紅充血之傷害，因而支出醫療費用新臺幣（下同）1,990元、往返車資790元。且伊因咽喉發紅充血，微血管擴張，致無法吞嚥，造成生活上許多不便利，精神上受有相當之苦楚。為此依消費者保護法第7條第3項規定，請求被上訴人賠償支出合計2,780元、非財產上損害50萬元；另依消費者保護法第51條規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金10萬元等語。
二、被上訴人則以：上訴人於101年6月28日前往伊經營之百匯餐廳用餐，告知餐廳經理吞嚥中卷軟骨，經經理指派員工陪同上訴人至國防醫學院三軍總醫院松山分院（下稱三總松山分院）就診，初步檢驗結果並無異樣。又中卷料理時去除內臟及軟骨，將肉體切成圓圈狀或片狀後再加以烹調，軟骨在中卷體內係為內臟包覆，內臟既經清除，軟骨即不復留存；縱有軟骨殘留，亦應於翻炒過程中，即與肉圈、肉片分離，難以想見軟骨續留中卷體內遭誤吞，軟質薄片之軟骨卡在喉嚨。況中卷加熱後肉質收縮，具硬度與韌性、耐咀嚼，上訴人反覆咀嚼後，竟會吞下10餘公分長之中卷軟骨，實難想像。再上訴人於事發當日另前往長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）就診，惟醫師未自喉嚨取出異物，或實施任何治療喉嚨之行為；同年月30日上訴人至長庚醫院進行胃鏡檢查，食道、胃及十二指腸均無異樣，迄101年7月11日前往複診時，診斷證明始記載喉嚨黏膜接近食道開口處有發紅、充血跡象。然喉嚨黏膜發紅充血係皮下組織現象，可能是咳嗽或呼吸道感染所致，上訴人主張中卷軟骨卡喉，致喉嚨黏膜發紅充血，難認屬實。再中菜料理方法端看菜色設計，例如清蒸鮮魚內含魚刺，全雞熬湯雞骨俱在，難謂伊違反消費者保護法。上訴人應證明其所稱傷害與中卷軟骨哽喉間有因果關係，非得以蓋然性揣測取代因果關係之證明等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人60萬2,780元。㈡願供擔保聲請宣告假執行。被上訴人於原審則為答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。原審判決駁回原告之訴及假執行聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人60萬2,780元。被上訴人於本院則為答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其至被上訴人所營百匯餐廳用餐，食用系爭料理過程遭殘留中卷硬質軟骨哽喉，受有黏膜發紅充血傷害，為此依消費者保護法第7條第3項規定請求賠償增加之支出2,
780元、非財產上損害50萬元；另依消費者保護法第51條規定，請求懲罰性賠償金10萬元，被上訴人否認上訴人主張前開事實，並抗辯菜色設計並無違反消費者保護法情事，是本件爭點應為：㈠上訴人是否於食用系爭料理過程中，遭中卷硬質軟骨哽喉而受傷？㈡上訴人得否以上開事實，依消費者保護法第7條第3項規定，請求被上訴人賠償？㈢上訴人所得請求損害賠償之金額為何？
五、茲就兩造爭點分述如下：㈠上訴人是否於食用系爭料理過程中，遭中卷硬質軟骨哽喉而
受傷？⒈經查：⑴證人即陪同上訴人用餐之訴外人 陳慧玲 於警詢、檢
察官訊問時證稱：其確於101年6月28日下午2時30分許與上訴人同往百匯餐廳用餐，上訴人有食用中卷熱炒九層塔，並曾稱食用系爭料理後喉嚨不舒服，是吃到中卷身體內軟骨（內殼角質）所造成。其亦有食用系爭料理、吃到中卷軟骨，但本能吃到後就吐出；上訴人不舒服時，有翻盤中異物，就是白白透明的那一根，有說她吃到，白色的下去炒就變得有點咖啡色，上訴人說她喉嚨不舒服等語（見本院卷第56頁警詢筆錄、第60頁檢察官訊問筆錄）。⑵被上訴人經理蘇麗雲於警詢中證稱：餐廳沒有取出（中卷身體內軟骨），但有將中卷切斷，上訴人當場告知因與友人顧著聊天而直接將中卷身體內軟骨（內殼角質）吃進去，感覺胃有被割到（見本院卷第55頁正面警詢筆錄）；於檢察官訊問時則證稱：上訴人只有指著那道菜，說她把那個吞下去，其當時看到的是一個透明狀是中卷裡面軟骨的東西……當時菜色裡面確實還有其他1、2根透明的軟骨，她當時就是指著說吃到軟骨等語（見本院卷第62頁檢察官訊問筆錄）。⑶上訴人確於101年6月28日下午5時19分前去長庚醫院急診，經診療後約於同日下午7時離院，主訴可能誤吞中卷軟骨而有異物卡住，有上訴人所提長庚醫院急診病歷可憑（見本院卷第83至87頁），並經長庚醫院以103年9月5日（103）長庚院法字第0943號函覆原審（見原審卷第75頁）。是上訴人主張系爭料理殘留中卷軟骨，其於食用系爭料理時疏未注意而誤吞等情，應堪信為真實。
⒉次查：⑴如前所述，上訴人食用系爭料理後，旋即向陳慧玲
、蘇麗雲表明喉嚨不適，並接續至三總松山分院、長庚醫院急診，於就診時向醫師為相同之表示，而依前揭長庚醫院10
3年9月5日復函所述，上訴人於101年6月30日至該院接受消化道內視鏡檢查，固未發現咽喉存有軟骨物質，惟食道開口處之黏膜有發紅及充血跡象（見原審卷第75頁），是上訴人食用系爭料理後表明不適，至檢查發現食道開口處之黏膜有發紅及充血情形，時間密接，堪信兩者間確具有一定之關聯性。⑵又前開復函雖同時指明：就醫學言，因較劇烈之嘔吐及咳嗽等情形均可能導致咽喉處黏膜發紅充血之症狀，故無法僅依事後之診斷據以回推病患傷勢之成因（見原審卷第75頁）。然徵諸上訴人於事發前半年間，僅於101年4月28日、5月7日、5月11日、5月22日、5月29日、6月9日曾有零星之中醫就診紀錄，有衛生福利部中央健康保險署104年4月24日健保北字第0000000000號函檢附之門診就醫紀錄明細表可憑（見本院卷第113至115頁），是應可排除上訴人因其他疾病而有劇烈嘔吐、咳嗽情形。參以上訴人如因中卷軟骨一度哽於喉部，確可能造成不適，是其主張重複飲水，嘗試咳嗽、嘔吐以排除哽喉物，與常情尚屬無違。據此而論，上訴人因食用系爭料理而一度軟骨哽喉，因而反覆咳嗽、嘔吐以求排除，復因劇烈咳嗽、嘔吐而致咽喉處黏膜發紅充血，自難認誤吞軟骨與前開咽喉傷害間無相當因果關係。⑶至上訴人於事發當日在長庚醫院實施頸部Ｘ光檢查、1日餘後接受消化道內視鏡檢查，均未發現咽喉存有軟骨物質等情，僅得認實施上開檢查時軟骨已脫離咽喉部位，尚非得排除前述造成咽喉處黏膜發紅充血傷害之因果關係，亦無從據為有利被上訴人之認定。⑷綜前，依相關事實發生後上訴人之反應、時間之緊密性及上訴人身體健康之客觀情狀，堪信上訴人咽喉處黏膜發紅充血之傷害，確係因其誤吞殘留系爭料理之中卷軟骨所致。
㈡上訴人得否以上開事實，依消費者保護法第7條第3項規定
，請求被上訴人賠償？⒈按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，
於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」、「企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」。消費者保護法第7條第1、2、3項分別定有明文。經查：
⑴被上訴人為提供餐飲商品之企業經營者，就系爭料理而言，
應為商品製造者，揆諸前揭規定，其於提供系爭料理予消費者食用時，自應確保系爭料理符合當時專業水準可合理期待之安全性；且系爭料理之內容物，若具有危害消費者身體、健康之可能者，即應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。
⑵關於中卷一般之烹調方式，應會將軟骨取出後再行切成圓圈
狀或片狀，有被上訴人所提網路資料可參（見原審卷第28至37頁）。又上訴人原行政主廚 謝偉智 於檢察官訊問時亦證稱：其在饌巴黎擔任行政主廚，負責開菜單及製作標準作業流程，料理中卷之標準流程是先將中卷軟骨去掉，然後再予分割、炒配菜……其等處理時一定會把裡面處理，（因為）中卷的肚子可能有小螃蟹或整條魚，這是其等之標準作業流程等語（見本院卷第59頁反面、第60頁）。是上訴人食用系爭料理時，依當時之專業水準，應可合理期待系爭料理中未有中卷軟骨殘留，不致誤吞而影響上訴人之身體或健康。詎系爭料理中竟仍有中卷軟骨殘留，應可認被上訴人所製作之系爭料理產品，確未符合當時專業水準可合理期待之安全性。⑶退步而言，縱認系爭料理中殘留中卷軟骨情形係無可避免，
因誤吞食中卷軟骨者，仍有危害消費者身體、健康之可能性，則被上訴人作為商品製造、服務提供者，依消費者保護法第7條第2項規定，即應於明顯處適當提醒消費者中卷料理過程有殘存軟骨可能，食用時應留意避免吞食，及吞食後應採之緊急處理方式，然被上訴人並未於其所營百匯餐廳現場或菜單上明顯處為標示，與消費者保護法第7條第2項規定之告知義務，自亦有違。
⑷至被上訴人所辯：中卷加熱後肉質收縮，具硬度與韌性、耐
咀嚼，上訴人反覆咀嚼後，竟會吞下10餘公分長之中卷軟骨，實難想像云云，則屬上訴人於食用過程是否與有過失問題（詳後），與被上訴人自身是否違反消費者保護法第7條第
1、2項規定之認定無涉，被上訴人所辯上情，自非可採。⒉承上，被上訴人違反消費者保護法第7條第1、2項規定既
堪認定，則上訴人以被上訴人違反前開規定，依同法條第3項規定請求賠償，自屬有據。
㈢上訴人所得請求損害賠償之金額為何？⒈上訴人得否依消費者保護法第7條第3項規定請求賠償50萬
2,780元？⑴按「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適
用其他法律」。消費者保護法第1條第2項定有明文。次按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」。民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。消費者保護法就商品責任之損害賠償方法與範圍，除同法第51條之懲罰性賠償金外，並無其他特別規定，自應依消費者保護法第1條第2項規定，適用前開民法第193條第1項、第195條第1項前段規定。
⑵茲就上訴人之請求應否准許分述如下：
①上訴人請求醫療費用1,990元、就醫車資790元部分：
上訴人主張因誤吞中卷軟骨，造成咽喉接近食道口處受有黏膜發紅充血之傷害，因就醫支出醫療費用1,990元、車資79
0元等情，業據提出與所述相符之醫療費用單據、車資收據為證（見原審卷第14至16頁），被上訴人就上訴人曾有此項支出復未為爭執，是上開上訴人請求上開增加生活上需要支出合計2,780元，應屬有據。
②上訴人請求非財產上損害50萬元部分：
被上訴人因違反消費者保護法第7條第1、2項規定，侵害上訴人之身體、健康，揆諸前揭規定，上訴人請求非財產上損害，亦屬有據。本院審酌上訴人喉嚨遭殘留中卷軟骨卡住所受黏膜發紅充血傷害，尚屬輕微，被上訴人係資本額高達4,600萬元之大餐型飲事業（見本院卷第116頁公司登記資料），上訴人係五專畢業，曾從事圖書出版事業（見本院卷第46頁），及其具體之財產狀況（見本院卷第68至76頁財產所得調件明細表），認本件上訴人慰撫金之請求，以5萬元為適當。上訴人逾前開金額所為非財產損害賠償請求，顯屬過高，不應准許。
③綜上，上訴人所受損害總額，應為5萬2,780元。
⑶上訴人所得請求之賠償，應依民法第217條第1項規定予以酌減為1萬556元：
①按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照）。前開規定，於被害人依消費者保護法規定而為損害賠償請求者，亦有適用（消費者保護法第1條第2項規定參照）。
②經查，中卷加熱後肉質收縮，具硬度與韌性、耐咀嚼，為飲
食之常識，是一般人於食用此等料理過程，於大多數情形，即會於咀嚼中卷料理過程中發現，並本能吐出，此觀與上訴人同往百匯餐廳用餐之陳慧玲於警詢中證稱：其亦有吃到中卷身體內軟骨，但本能吃到就吐出等語自明（見本院卷第56頁反面）。參以上訴人亦自承比較急性子，吃下去喉嚨才覺得怪怪的卡住的感覺（見本院卷第46頁），是上訴人未能循細嚼慢嚥之飲食常規，造成軟骨卡喉致喉嚨紅腫之傷害發生，其本身自與有重大過失。斟酌上述各情，本院認上訴人就損害之發生，應承擔80%之過失，被上訴人應負責之比例，則為20%，並應按此比例，減輕被上訴人應負擔之損害賠償金額為1萬556元（計算式：52780×20%=10556）。
⒉上訴人得否依消費者保護法第51條規定，請求懲罰性賠償金10萬元：
⑴按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之
損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條定有明文。
⑵本件係上訴人依消費者保護法所提訴訟，被上訴人係因過失
致上訴人受損害，上訴人自得依前開規定，請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。本院斟酌被上訴人之過失程度非高、上訴人受損害之實際情形，認上訴人此項懲罰性賠償金之請求，以被上訴人應負擔之損害賠償額之0.5倍為適當，是上訴人得請求被上訴人給付之懲罰性賠償金額應為5,278元（計算式：10556×0.5=5278）。
⒊據上，本件上訴人得請求被上訴人賠償之金額應為1萬5,83
4元。
六、綜上所述，上訴人依消費者保護法第7條第3項規定，請求被上訴人賠償1萬556元；另依同法第51條規定，請求被上訴人給付5,278元，合計1萬5,834元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又上開准許部分，因金額不逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告確定，無庸再為假執行宣告，故原判決駁回此部分假執行之聲請，理由固有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國104年6月10日
民事第二十二庭
審判長法官張競文
法官范明達法官王本源正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年6月11日
書記官林桂玉