裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第768號上訴人即被告 陳孝強 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第778號，中華民國104年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4313號、103年度偵字第11801號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分撤銷。
陳孝強未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）均沒收。
事實
一、陳孝強前於民國100年間，因施用毒品案件，經原審法院於
101年3月20日以101年度簡字第1757號判決判處有期徒刑3月確定，於101年5月29日易科罰金執行完畢。渠陳孝強仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於101年11月至12月間某日某時許，在不詳地點受真實姓名年籍不詳、自稱「 鄭永錐 」之成年男子之託付，代為保管具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍2把（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，各含彈匣1個）及由金屬彈殼組合直徑9mm金屬彈頭具有殺傷力之制式及非制式子彈8顆而持有之。嗣陳孝強於103年4月16日下午3時11分許，在新北市○○區○○路○○號試射上開子彈，經警於該處附近巡邏時聽聞槍聲而循線查獲，並當場查扣上開具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及已擊發之非制式金屬彈殼4顆等物，復經陳孝強主動帶同警方前往其友人 顏銓洲 位於新北市○○區○○路○○號住處，為警當場在該處客廳沙發及茶几上扣得具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及由金屬彈殼組合直徑9mm金屬彈頭具有殺傷力之制式子彈
4顆等物，而偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，本件被告及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見等語（見原審卷第38頁，本院卷第31、32、88、89頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，且渠等於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。至本案所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人復不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第31、32、88、89頁），且亦查無應依法排除證據能力之情形，是各該非供述證據自具有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳孝強於偵查中、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第11801號卷【下稱11801號偵卷】第63頁至第63頁反面，原審卷第37頁反面、第55頁反面，本院卷第
31、90頁），且尚有下列證據足資佐證：㈠被告未經許可，寄藏改造手槍及子彈之犯行，業經證人顏銓
洲、 倪富城 於警詢及證人即查獲員警 吳振宏 於偵查中證述明確（見11801號偵卷第7頁至第9頁、第46頁至第46頁反面），並有上開改造手槍2枝、制式子彈4顆及已擊發之非制式彈殼4顆扣案可資佐證。又上開改造手槍2枝、制式子彈
4顆及已擊發之非制式彈殼4顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈4顆，鑑定情形如下：㈠1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡3顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。四、送鑑彈殼4顆，認均係非制式金屬彈殼等情，有該局103年4月29日刑鑑字第0000000000號函文在卷可稽（見11801號偵卷第53頁至第54頁反面），而原審再將上開未試射子彈送該局鑑定，鑑定結果為：送鑑制式子彈4顆，其中2顆業已試射鑑定完畢，餘未試射子彈2顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力一情，亦有該局103年10月3日刑鑑字第0000000000號函文在卷可稽（見原審卷第18頁），足認扣案之改造手槍2支及制式子彈4顆，均具有殺傷力無誤。此外，復有新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等在卷可參（見11801號偵卷第16頁至第18頁、第20頁至第22頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符。
㈡至被告於本院審理時雖主張其所為本件犯行與另案經臺灣新
北地方法院檢察署檢察官（103年偵字第27336號）起訴之案件（業經原審法院104年重訴字第5號判決判處罪刑，下稱後案）所持有之槍彈，皆來自「鄭永錐」，兩件應屬同一案件云云。然查，被告於本院準備程序時供稱：本案槍彈是伊在101年11月至12月出國前，鄭永錐要伊幫忙保管，後案受鄭永錐所託寄藏之以色列IMI廠JERICHO941F型、口徑9釐米制式半自動手槍1支時間係在102年12月間，兩案之查獲時間、地點均不同等語（見本院卷第32頁反面、第33頁），而被告確曾於101年12月11日至19日間出入國境，有被告入出境資料連結作業在卷可稽（見本院卷第65頁）；再後案被告受託保管該案槍彈之時間係102年底而非101年，此亦有被告所提該案起訴書在卷可稽（見本院卷第39頁）。堪認被告所寄藏之本案槍彈係於101年11、12月間受「鄭永錐」所託，則本案與後案被告受託寄藏之時間、槍枝種類、查獲時間及地點均不相同，自難認係同一案件，被告所辯要屬卸責之詞，諉無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決、95年度台上字第3978號意旨參照），查被告於101年11月至12月間某日，固係受鄭永錐所託，而受寄代藏本件改造手槍2支及子彈8顆以上，嗣其事後知悉鄭永錐已死亡，業據被告自承在卷（見11801號偵卷第63頁反面），然被告仍繼續持有上揭槍、彈甚且加以試射，顯見被告於斯時起，係單純為自己而占有管領該等槍、彈，揆諸上揭說明，其先寄藏、後持有上揭槍、彈之行為，僅就寄藏行為為包括之評價已足。又未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏可發射具殺傷力之子彈罪。起訴意旨雖認被告所為係犯非法持有槍彈之行為，惟被告於偵查及原審審理均供稱扣案槍彈為鄭永錐所寄藏（見11801號偵卷第63頁反面，原審卷第54頁反面、第55頁反面），而寄藏與持有，僅係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上涵攝持有之狀態，其適用之基本法條並無不同，本院自得改依同條之寄藏罪論處，尚無變更起訴法條之必要。又按非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有或寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是被告寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍2枝及制式、非制式子彈8顆，應僅各論以一罪。再被告未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍2枝、制式及非制式子彈8顆，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經寄藏，其犯罪即已成立，至寄藏行為終了時為止，均應僅各論一罪。被告自101年11月至12月間某日起至103年4月16日遭查獲止，持續同時寄藏本件扣案之改造手槍2支、制式及非制式子彈8顆，係以一行為同時未經許可寄藏上開改造槍枝、子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告前於100年，因施用毒品案件，經原審法院於101年3月20日以101年度簡字第1757號判決判處有期徒刑3月確定，於101年5月29日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審就被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告本案所為係犯未經許可「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，已詳如前述，原審於主文雖諭知被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，然於理由三、㈠中竟認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可「持有」可發射具殺傷力之子彈罪，復謂「起訴意旨雖認被告所為係犯非法持有槍彈之行為，……本院自得改依同條之持有罪論處……」等情，顯有判決之主文與理由矛盾之違誤；㈡又持有或寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，已如上述，原審就被告寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍2枝及制式、非制式子彈8顆之行為漏未說明均各為單純一罪，亦有未洽。被告上訴請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告受託寄藏具有殺傷力之手槍及子彈，對人身安全、社會秩序造成潛在危險，且非法持有本件具殺傷力之手槍、子彈期間非短，寄藏期間亦使用試射，惟兼衡被告未曾使用本件扣案槍彈涉犯他案不法情形，對社會尚未構成任何具體重大危害，且自始坦承犯行之犯罪後態度，暨其受寄藏槍彈之數量、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之具殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣2個），均係具殺傷力之改造槍枝，屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之制式子彈4顆，雖亦屬違禁物，然均已因鑑驗試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼已非違禁物，亦非被告供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林心念中華民國104年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。