臺灣臺南地方法院106年度醫字第10號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院106年醫字第10號民事判決

裁判日期：民國106年11月23日

裁判案由：請求損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決106年度醫字第10號原告 林翊嘉 被告 蔡尚宏 訴訟代理人 李孟仁 律師
吳信文 律師上一人複代理人 楊祺祥 上列當事人間請求請求損害賠償事件，經本院於民國106年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時所為之訴之聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）545,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由被告負擔。嗣訴狀送達後擴張訴之聲明第一項為：被告應給付原告548,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。核其所為之變更，為擴張應受判決事項之聲明，應予准許。另本判決所載年份，未註明者即指「民國」，若為「西元」者均加註之，合先說明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國101年2月22日起委任被告為原告實施齒列矯正治療，以使原告齒列咬合完善與外觀整齊，治療至105年9月19日結束。原告於上開期間每月給付被告3,000元或10,000元等金額，共計95,000元之報酬，被告應負善良管理人之注意義務。然被告於治療中期起，對原告上頷左至右犬齒間之齒體，有矯正至定位後未予以固定，而脫離定位之情形共5次，使原告喪失對被告治療能力之信任，故於105年9月19日解除被告為原告齒列矯正治療之委任關係。
（二）原告請求被告給付債務不履行（不完全給付）與不法侵害原告身體人格權之損害賠償548,000元之理由如下：
⒈對被告之不完全給付行為請求95,000元部分：被告於治療
期間，因矯正器未妥為設置，且未依原告齒列狀態而適時調整其位置與角度，造成原告於治療結束後齒列咬合仍未完善、外觀仍未整齊，情形如下：⑴右上第二小臼齒矯正變短，無法咬合於下頷第二小臼齒。⑵右上頷犬齒矯正後變短，使正面視本人齒列外觀呈傾斜狀，且該犬齒亦未咬合於下頷犬齒與第2小臼齒間。⑶上頷中門牙與下頷正中門牙深咬現象。⑷上頷中門牙中線傾斜。⑸上頷左側門牙至第2大臼齒等，仍未下頷之相對應齒之齒溝。⑹下頷左側第2大臼齒未完全拉正。⑺下頷左側門牙朝上凸出而未平整。⑻綜上，原告原已有齒列與咬合不佳之情形，已給付被告共95,000元，術後仍齒列與咬合不佳，故原告依民法第227條第1項、第2項之規定，向被告請求不完全給付之損害賠償95,000元（此為賠償履行利益，原告已考量兩造於矯正期間之勞物力與時間成本）。
⒉對被告之不完全給付而生其他損害3,000元部分：因被告
矯正施力不當，致原告下頷4門牙牙根吸收短化，有齒體鬆動與咬合無力情形，致原告至他診所花費3,000元設置固定式維持器，暫時穩定該4齒以減輕不適感，故原告依民第184條第1項之規定，向被告請求損害賠償3,000元。
⒊被告不法侵害原告身體之人格權，原告請求損害賠償50,0
00元部分：被告身為齒列矯正專業醫師，理應注意齒體矯正後齒體間之間距大小，使該齒有足夠齒槽骨之骨量與牙周軔帶之附著以確保其穩定度，原告經被告以齒列矯正並經佩戴其所提供之維持器後6個月，發現上頷右犬齒仍有咬合酸軟無力之不適情形，術後拍攝X光顯示該齒體與第2大臼齒體之間距明顯過小，與右側門牙間有裂痕，有齒體鬆動與咬合無力情形，造成原告飲食上僅得以上頷左犬齒撕裂食物，食物咀嚼功能減少，故原告依民法第195條第1項之規定，向被告請求不法侵害原告人格權之損害賠償50,000元。
⒋對被告不法侵害原告身體之人格權，原告請求損害賠償40
0,000元部分：⑴被告對原告治療過程中，因施術不當造成原告下頷4根門牙牙根吸收而齒體短化之現象，原告該4齒有咬合酸軟無力之不適情形，有醫師診斷證明有牙根吸收現象。⑵被告身為立潔牙醫診所院長與該診所齒顎醫學專科醫師，對原告治療前與治療期間，未依醫療法第81條與醫師法第12條之1等規定，善盡告知原告齒列矯正有牙根吸收風險之義務，以使原告有齒列矯正牙根吸收風險之受術前與術中停止療程等之選擇權。⑶以該4齒於正常使用下有脫落或斷裂之高度風險而需予以植牙4齒為治療，故依民法第184條第1項、第2項與第195條第1項之規定，向被告請求該4齒植牙（含補骨粉費用與期間缺牙等生活上之不便）共400,000元不法侵害之損害賠償。⒌綜上所陳，被告應給付原告548,000元（計算式：95,000＋3,000＋50,000＋400,000＝545,000)。
（三）另衛生福利部醫事審議委員會之鑑定書不可採，蓋依據臺灣臺南地方法院檢察署106年度醫偵字第17號檢察官不起訴處分書三、㈡…鑑定結果亦認：「…㈡…依文獻報告，矯正施力大小、持續施力、先天遺傳因素…均可能造成牙根吸收之情形；本案依病歷紀錄，無法判定本案病人有上開因素及矯正期間施力大小等。」，前經原告於證據調查狀提出被告未提之英文文獻PartII（西元2002年），皆強調矯正醫師應於術前應詳加收集病患影響牙齒矯正之先天因素資訊，亦強調強調矯正期間不要使用50G以上，而詳加記錄之，惟被告竟皆未記錄於病歷紀錄，故使醫事審議委員會無法判定本案原告牙根吸收情形是否為被告所致。臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所送醫事審議委員會鑑定之資料，是否僅附被告所提文獻，而未附原告於所提訴外人臺大法、牙醫 楊全斌 所著文獻（西元2010年，被證11可參，楊醫師所著文獻已更指出矯正施力大小與牙根吸收有正向相關）。醫事審議委員會所參考之研究文獻亦僅為西元2004年文獻，已非合時宜之參考資料，醫學涉人體健康關係密切，所參資料更應適時更新。
（四）並聲明：⒈被告應給付原告548,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）被告畢業於中山醫學大學口腔醫學院牙醫學系，曾任財團法人長庚紀念醫院牙科住院醫師、中山醫學大學附設醫院牙科部住院醫師，並有衛生福利部所核發之齒顎矯正科專科醫師證書，現自行開設立潔牙醫診所，足證被告確具備牙科醫師資格，並有對病患進行牙齒矯正之專業能力。原告於100年10月6日至被告之立潔牙醫診所初診時，係主訴其有牙痛、需進行口腔檢查及矯正等病症，經被告對原告之牙齒狀況進行評估後，原告同意於101月2月間委託被告進行齒列矯正，約定原告應給付之費用共100,000元，給付方式為原告裝設上、下頷矯正器後分別給付10,000元，其餘80,000元部分以每月回診進行調整矯正器時分期給付3,000元至清償完畢為止。被告均有依約為原告裝設上、下頷矯正器，並每月幫原告調整矯正器位置，且原告於矯正後之牙齒狀態確有明顯之改善難謂被告有何債務不履行之情事，遑論有何侵權行為。反觀原告自認已於105年9月間停止矯正，仍積欠被告5,000元之矯正費用未付清，此方屬債務不履行。
（二）依最高法院103年度台上字第1311號判決意，本件原告主張被告涉有侵權行為及債務不履行情事，仍應由原告應就發生侵權行為或債務不履行之行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，是本件醫療糾紛之原告仍應就其主張之債務不履行及侵權行為等原因事實負舉證責任。原告主張於矯正治療結束後，仍有7項齒列咬合仍未完善、外觀仍未整齊之情形，被告否認於矯正過程中未盡注意義務之行為，茲就原告主張分別說明如下：⒈原告主張右上第二小臼齒矯正變短，無法咬合於下頷第二小臼齒部分：被告並未對原告進行修磨牙齒之治療，且原告牙齒並未因矯正而變短。⒉原告主張右上頷犬齒矯正後變短，使正面視本人齒列外觀呈傾斜狀，且該犬齒亦未咬合於下頷犬齒與第2小臼齒間部分：被告並未對原告進行修磨牙齒之治療，且原告牙齒並未因矯正而變短。⒊原告主張上頷中門牙與下頷正中門牙深咬現象部分：原告矯正後之上、下排門牙咬合屬正常範圍，並未因矯正而產生深咬現象。⒋原告主張上頷中門牙中線傾斜部分：因原告上、下顎骨架有向偏傾之情形，故無法以齒列矯正方式達到原告要求，應再以正顎手術方式處理。⒌原告主張上頷左側門牙至第2大臼齒等，仍未下頷之相對應齒之齒溝部分：被告否認有原告所稱狀況。⒍原告主張下頷左側第2大臼齒未完全拉正部分：原告該牙齒為歪斜而未完全發展之阻生齒，經被告扶正後已拉正。⒎原告主張下頷左側門牙朝上凸出而未平整部分：為矯正後之正常現象。⒏由上述，被告於矯正過程中並無過失行為，即無可歸責於被告之債務不履行責任，原告請求被告依民法第227條第1項、第2項賠償共95,000元之主張自無理由。退而言之，縱認原告主張有理由，其未提出相關證據證明其受有95,000元損害，僅泛稱被告應賠償伊95,000元，顯然未盡其舉證之責。又被告於原告拆除矯正器後有幫原告之牙齒下頷設置固定式維持器，惟原告於105年8月26日以好清潔、耐用為由，主動要求將其下頷之固定式維持器改成活動式維持器，經被告告知若因此有牙齒跑位之風險應由原告自行承擔，有兩造之社群軟體FACEBOOK通話紀錄可證，是原告於矯正後所生上頷右犬齒與第2大臼齒間距過小非屬被告之過失責任。
（三）原告主張於矯正中有牙根吸收之現象，認被告未依醫療法第81條之規定善盡告知義務導致伊人格權受損云云，惟被告已於矯正前已有口頭向原告說明矯正期間會有牙根吸收之風險。退步言，醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響已如上述，是應以醫師在實施醫療行為過程中是否業已恪遵醫療規則（一般醫療常規）作為判斷伊是否已善盡其應有注意義務之基準，而牙根吸收之情形於齒列矯正過程中發生率不高，而一旦發生牙根吸收之情形時，則應考量吸收牙根量之多寡判斷是否建議病患繼續矯正。被告於105年4月2日考量被告已矯正4年多，且矯正極限已達百分之90，故建議被告停止矯正，以免牙根被完全吸收之風險，原告亦自知依其自身體質已不適合再繼續進行大幅度矯正，亦有兩造之社群軟體FACEBOOK通話紀錄可證，縱認被告未盡告知義務，然牙根吸收本來就屬不可預測之風險，醫療法第81條之告知義務並無法達到有效防止牙根吸收之效果，只能產生原告拒絕進行齒列矯正之權利，而被告於矯正期間亦恪遵醫療規則（一般醫療常規）進行治療，是被告並無過失。
（四）關於原告聲請調查臺灣臺南地方法院檢察署囑託之醫事審議委員會報告部分，此業經本院向臺灣臺南地方法院檢察署借調106年度醫偵字第17號偵查全卷，其中醫他字卷已附有醫事審議委員會之鑑定書全文，並經本院於106年10月12日辯論時提示兩造，上開鑑定既係由衛生福利部請專業醫師為鑑定人進行鑑定，並該鑑定人均依其專業知識作成上開鑑定報告，而該報告之結論為「齒顎矯正是否導致病人牙根吸收及齒體不穩固，難以認定其具有因果關係」，故原告主張該鑑定所依據之文獻報告對伊不利，影響該鑑定報告結論云云，自無理由。
（五）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊倘受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：⒈原告於100年10月6日至被告（中山醫學大學口腔醫學院牙
醫學系畢業，領有齒顎矯正科專科醫師證書）所設立之立潔牙醫診所初診，於101年1月19日起至105年9月19日，委託被告為原告進行齒列矯正；兩造約定矯正費用為100,000元，原告迄至104年5月9日止共已繳納95,000元之矯正費用。
⒉原告陸續於下列日期至被告所設立之立潔牙醫診所進行齒列矯正治療，共91次：
⑴101年：1月19日、2月15日、2月22日、2月29日、3月7
日、3月26日、4月14日、5月5日、5月26日、6月16日、7月7日、7月28日、8月18日、9月4日、9月29日、10月19日、11月10日、12月15日。
⑵102年：1月2日、1月28日、2月16日、2月28日、4月5日
、5月4日、5月25日、6月15日、7月6日、7月27日、8月17日、9月7日、10月5日、10月26日、11月16日、12月6日、12月31日。
⑶103年：1月18日、2月8日、2月27日、3月22日、4月12
日、5月3日、5月24日、7月19日、8月9日、9月6日、9月27日、10月17日、11月8日、11月29日、12月20日。
⑷104年：1月9日、1月31日、2月14日、3月7日、3月21日
、4月3日、4月18日、5月9日、5月30日、6月19日、7月4日、7月9日、7月24日、8月15日、9月5日、9月8日、9月26日、10月17日、10月30日、11月14日、11月28日、12月12日、12月23日。
⑸105年：1月6日、1月19日、2月1日、2月20日、3月3日
、3月9日、3月17日、4月2日、4月19日、5月13日、6月3日、6月25日、7月11日、8月1日、8月23日、9月6日、9月7日、9月19日。
⒊原告於105年3月17日至被告之上開診所進行齒列矯正門診時，被告當時有以X光進行齒顎拍攝。
⒋兩造於105年3月29日以臉書訊息方式對話如下：「（原告
）蔡醫師，經您評估，我這顆牙齒怎了?」、「（被告）目前我還沒跟邱醫師聯絡上，但如果邱醫師沒有說是囊腫之類的，那應該單純是矯正之疼痛」、「（原告）拆掉骨釘這2個月...都沒有拉下排牙齒...下排前牙也都是綁線固定...不像我有上彈性線有這樣酸痛？...另外..為什麼突然要拆骨釘呢..？」、「（被告）移動牙根會碰到骨釘」、「（原告）現在上下咬合如果咬到凸出來的門牙都會痛...而且感覺晃晃的」、「（被告）會噢，我們稱咬合創傷」、「（原告）應該不是這個吧...最近一直擔心...http://cshd.org.tw/front/bin/partprint.phtml?Part=media42&Category=0&Style=3」、「（被告）你的牙根是有吸收，但沒那麼誇張，新聞嘛!上次看到有吸收，所以跟你說盡快做完別再做太久」、「（被告）牙齒擠入intrusion吸收風險高」、「（被告）中線大量偏移，要調回來的，也是吸收的高風險」、「（被告）其實矯正都會吸收，只是多跟少，有時吃得多，牙根會拍出來看起來比較短，有時吃得少，牙根看起來會變細」、「（被告）在一定範圍內，通常部會影響穩定度」、「（原告）有蔡醫師掛保證..我就安心了...蔡醫師周六有看診嗎？」、「（被告）這個週六有」。
⒌原告於105年3月29日至105年4月2日期間，有以臉書方式向被告詢問有關齒列矯正的牙根吸收問題。
⒍原告於105年10月13日，經活石牙醫診所 邱行健 醫師診斷時，有左下顎中門齒牙根吸收之現象。
⒎原告於105年12月15日至蘋果牙醫診所，裝置固定式維持器而支出3,000元。
⒏原告因本件齒列矯正事件，於105年11月間對被告提起業
務過失傷害之刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於106年7月12日，以106年度醫偵字第17號為不起訴處分。經原告聲請再議，臺灣高等法院臺南分院檢察署於106年9月6日以106年度上聲議字第1366號駁回其再議。
（二）爭執事項：⒈原告主張被告為其進行齒列矯正期間，未妥置矯正器，致
其治療後齒列不齊、咬合不佳、齒根過近而齒體不穩，依民法第227條第1、2項規定，請求債務不履行之損害賠償95,000元，有無理由？⒉原告主張因被告矯正施力不當，致原告下頷4門牙牙根吸
收短化、上頷右犬齒與第2大臼齒牙根齒距過小，致該部齒體鬆動、咬合無力而減少咀嚼功能，依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求非財產上損害賠償50,000元，有無理由？⒊原告主張被告未於齒列矯正之前、中，告知原告齒列矯正
可能發生牙根吸收等反應，違反醫師法第12條之1、醫療法第81條告知義務，依民法第184條第1、2項、第195條第1項規定，請求財產上損害賠償3,000元（在蘋果牙醫診所支出）、非財產上損害賠償400,000元，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）本件判決引用之法律規範與相關見解：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第184條、第227條分別定有明文。依上開法條觀之，侵權行為之構成要件，於客觀要件須包括加害人之加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、及加害行為與損害間有因果關係等要件，主觀上則須有故意或過失即意思責任，若係缺少其中任一要件，即不構成侵權行為。又關於侵權行為及債務不履行之賠償損害請求權，以受有損害為成立要件，若無損害即無賠償之可言。再者，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。⒉次按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病人
訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，關於民法債編總則有關債務不履行規定部分，雖有其適用；惟醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師如於醫療行為過程中恪遵醫療規則，並於行為時已盡其應有之注意義務，則對於行為之危險即得免其過失責任（最高法院98年度台上字第1868號判決意旨參照）。又按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103年度台上字第2070號判決意旨參照）。
⒊按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療法第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。又上開關於「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。另一方面，係在於合理分配醫療行為造成不可歸責於醫病雙方之併發症時，應由何人承擔該風險。如醫師已盡其說明義務，經病患同意後，施行此醫療行為，縱發生併發症，則此風險即應由病人自行承受。反之醫師未盡其說明義務，就患者發生之併發症，若與其未盡告知說明義務，有相當因果關係，亦應就此併發症負其責任。又醫師未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之傷害結果，有必然之因果關係（最高法院101年度台上字第2637號刑事判決意旨參照）。
⒋另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實不論有無舉證，或其所舉證據有否疵累，亦應駁回原告之請求。
（二）經查：⒈原告主張被告有前揭醫療處置不當、違反告知義務情事，
造成原告受有損害等情，為被告所否認，原告自應就該等有利事項負舉證責任。原告固提出X光攝影照片、兩造臉書對話紀錄、錄音檔、網路搜尋列印資料、診斷證明書等件為證。惟被告所為之醫療處置屬於醫療醫學專業領域，其所涉主客觀條件包含原告本身身體因素、當時醫療科技水準、醫療本身所可能產生之必要或可能風險等各端，尚難單以原告提舉之證，評斷前開主客觀因素之下所涉及之醫療專業問題。是原告之上開舉證，難認已足。
⒉又另案刑事偵查案件中（不爭執事項第8點），承辦檢察
官曾以被告所為本件醫療行為有無符合醫療常規？是否因此致使原告受有牙根吸收、齒體不穩等傷害之事項，囑請衛生福利部進行鑑定，該部之醫事審議委員會鑑定意見認為：「㈠本案矯正過程，依病歷紀錄，包含醫療計畫之擬定、矯正程序及評估等醫療處置，皆符合醫療常規，且於矯正前、矯正中及矯正後，蔡醫師持續以環口全景X光攝影檢查及拍攝下顎前牙之根尖片等追蹤牙齒狀況，其對病人之矯正治療已盡醫療上注意。㈡蔡醫師實施之矯正治療會否因此致使病人受有牙根吸收傷害一節，依文獻報告，矯正施力大小、持續施力、矯正裝置不同、先天遺傳因素、牙根型態異常、牙髓治療與否、咬合不正、拔牙治療、下顎骨聯合處寬度、咬唇癖、舌癖與弄指癖、咬指甲癖、外傷、外傷性咬合、先天缺牙、牙齒型態異常、牙根與皮質骨位置關係、齒槽骨的骨密度、埋伏犬齒牽引、牙齒異位萌出、過敏、荷爾蒙與營養、牙周病、氣喘的病人等全身狀態及上顎骨切骨手術等，均有可能造成牙根吸收之情形；本案依病歷紀錄，無法判定本案病人有上開原因及矯正期間施力大小等。依文獻報告，引起牙根吸收之可能因素中，至少占50％與病人本身基因有關，其發生原因與機制及發生率，目前皆尚無定論，此可認為係矯正過程中無法避免之風險，由此推論，齒顎矯正是否導致病人牙根吸收及齒體不穩固，難以認定其具有因果關係。（參考資料：J.K.Hartsfield,E.T.Everett,R.A.A1-Quaesivi,Gene
ticfactorsinexternalapicalrootresorptionandorthodontictreatmentCriticalReviewinOralBiol
ogyandMedicine,2004,2.15P115-122）」等語，有本院調閱之臺灣臺南地方法院檢察署106年度醫偵字第17號偵查卷所附之衛生福利部醫事審議委員會鑑定書1份在卷可參。
⒊按醫事審議委員會係依據醫療法第98條第1項規定所設置
，而依同條第2項授權訂定之行政院衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3點：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由衛生福利部（以下簡稱本部）部長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一，聘期均為2年。」、第4點：「本會設下列小組，分別辦理第二點所列事項：㈠醫療技術小組。㈡醫事鑑定小組。㈢醫療資源及專科醫師小組。...醫事鑑定小組置委員21人至27人，各小組並以其中1人為召集人，除由本部部長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一；各小組委員之聘期與本會委員相同。」、第6點第4項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」等規定觀之，醫事審議委員會及醫事鑑定小組成員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成；且醫事鑑定，係醫事審議委員會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合治療過程之病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫事審議委員會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信，自足作為法院審酌被告是否構成侵權行為及醫療契約不完全給付損害賠償責任之重要參考。本件醫審會之鑑定意見就被告之醫療行為是否符合醫療常規乙節，已為詳盡及完全之說明，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，應足採認。
⒋原告固主張上開鑑定意見僅採用被告片面提供之文獻，其
所提供的資料是西元2010年較新的文獻等語。經本院調閱上開偵查卷宗得知，原告所稱西元2010年文獻資料，係指訴外人楊全斌在「台灣牙醫界」29卷第1、2、5期發表之「齒列矯正時牙根吸收的現象、發生機制與風險因素之考量（上）、（下）」（見本院南司醫調字卷第76頁以下）；惟遍閱楊全斌所著之前開文獻資料，其主要著眼於齒列矯正時牙根吸收問題的介紹，其所引用之文獻從西元1989年至2009年均在其中（見南司醫調字卷第93、94頁），且其並非在推翻該等所引用文獻資料之研究結果，而係將各種研究文獻的研究情形加以介紹，其介紹之範圍，自其所引用文獻年度觀之，至少在西元2009年前十年之譜。因此，此等文獻並非必然有不同於過去文獻之內容，亦不能以此否定過去文獻之參考價值，其理至明。再者，由本院調閱之上開偵查卷可知，前揭鑑定報告之參考資料並非被告片面提供，而係醫事審議委員會本於其鑑定專業而自行加以引用。進者，原告提及之楊全斌所著上開文獻，亦有引用前揭鑑定報告所引用之Hartsfield教授於西元2004年所發表之文獻，並提及牙根吸收之可能因素中，基因遺傳至少佔百分之50之結論（見本院南司醫調字卷第86頁）。據此，前揭鑑定意見引用之西元2004年文獻，非但不是過時的研究結論，甚而在西元2010年楊全斌所著上開文獻報告仍繼續加以引用。進而言之，上開鑑定意見另有引用偵查卷所附之文獻報告（見該鑑定書第3頁倒數第7行），經本院比對結果，該文獻報告即為楊全斌所著之上開報告。因此，前開鑑定意見亦有引用原告提出之資料甚明。原告執以前詞而質疑鑑定意見之可信性，顯屬個人主觀意見，且有誤會，難以採納。
⒌又原告主張被告之病歷資料對於齒列矯正時之施力大小並
未記載，以致醫事審議委員會無法判斷；醫師使用彈力鍊會顯示拉力值，依本院調字卷第84頁的文獻記載，不超過25G施力大小值，不會造成牙根吸收等語。原告所執之見，主要是引用楊全斌所著之上開文獻所得之見，然楊全斌所著之上開文獻，本即在探討齒列矯正時之牙根吸收問題，明顯是建立在齒列矯正時的前提環境上，至於生物學因素及其他機械性因素則非必然在變數的考量之下。因此，原告所述之文獻見解是否可以完全適用在本件原告之個案上，已有疑義。再者，原告所述前論，亦係文獻作者引用其他研究者之研究結論而得，該研究究竟有哪些研究變數被考慮？該等變數如何設定等節，均屬未明，原告逕以該研究結論套用於本案之個案論斷，恐有率誤。實則，細觀原告引用之上開文獻資料同時亦記載：「根據文獻，臨床研究很難將固定的矯正力量做長期施力，並將不同力量大小分類，探討其牙根型態的變化，目前還不知道多大的力量最適當，其矯正力量的特性為何，如何才能達到最大的牙齒移動與最小的牙周傷害。」、「矯正力量的衰減模式可分為持續力、間斷力與間歇力三種。根據文獻，...目前還不清楚其他哪一種力量對於牙根傷害最少...。」（見本院南司醫調字卷第84、85頁），可見醫界對於矯正力量與牙根吸收的關係尚無明確之定論；而前開文獻雖然列舉許多研究者的研究結論，卻亦僅係該等研究個案之所得結論，該等結論是否可毫無例外地放諸四海皆準，實有疑義，原告執之據以論斷本案，仍有偏失之險。從而，原告之上開主張，難認有據而可憑信。
⒍另原告主張被告未盡告知義務，造成原告牙根吸收、齒體
不穩之損害，且若被告事先告知，原告可能就不會選擇做牙齒矯正等語。然依前揭鑑定意見書所引用之參考資料及卷附文獻資料可知，牙根吸收之原因甚為多端，甚而有人類基因之因素參與其中，且比重非輕，顯見目前在醫學上，牙根吸收之原因繁複深濛，尚無法確切掌握；而參考原告提出之楊全斌所著前揭文獻報告，其亦對於牙根吸收原因有所涉寫，並列舉部分研究文獻為參。然觀其文獻內容，其顯現之不確定性實在巨大，縱有研究文獻之引用，亦難以達到醫學上確認之結果（例如：遺傳因素中，哪些遺傳因素與牙根吸收有關迄屬未明、使用裝置與牙根吸收的因果關係尚未確定；見本院南司醫調字卷第86頁）。是原告雖有牙根吸收之情形（不爭執事項第6點），但其肇因究竟為何？單一因素或複數因素所致？均尚蒙昧。再者，牙根吸收之部分原因可能為生物學因素，而與齒列矯正可能並無關涉；換言之，原告縱未進行本件齒列矯正，亦無法排除其他因素引起其發生牙根吸收之情形。因此，被告有無盡告知義務，與原告所生牙根吸收之結果，無法連結其因果關聯性。循此，原告主張被告未盡告知義務致其發生牙根吸收損害云云，難認有據。至原告另主張若被告告知其齒列矯正有牙根吸收之風險，原告可能選擇不做矯正等語，然牙根吸收之原因既然如此繁複，原告在締約時所作之選擇，究竟熟輕熟重，是否必然影響其決定，以原告目前發生牙根吸收之情形下，反認原告必然無締約意願，恐有後見之明之嫌。而縱原告與被告締結醫療契約時，確有參考風險內容而決定締約與否之必要，一旦原告已決定締約而履行之，此實為兩造意志自由、契約自由之展現。原告因醫療契約之締結，亦有因此雙務契約而進入契約履行利益之狀態，因此，原告是否因此受有損害，仍應回歸契約內容定之，尚不能以締約本身作為損害之認定，否則無異以契約利益等同損害本身，而以原告主觀評斷吞噬其締約之自由意志，實非損害之規範概念所可射涵。至於契約締結是否有意思表示瑕疵，則屬另事，不在兩造辯論及爭議範圍，不宜混淆。據上，原告主張被告未盡告知義務而受有損害云云，難以成立。
⒎合上而論，就爭執事項第1、2點，被告對原告所為之醫療
處置，並無違反醫療常規之行為，且原告亦無法證明被告有何其他可歸責情形，致其受有損害之結果；就爭執事項第3點，原告之牙根吸收情形，與被告之醫療行為無法證明其相當因果關聯性，且被告其他醫療處置亦無過失情事，則原告有無違反告知義務，即與其是否成立損害賠償責任，難認具有關聯。
（三）綜上所述，被告對原告之上開醫療處置方式既無不當，符合醫療常規，且已盡其應有之注意義務，自難認有何過失行為，亦無可歸責事由，復無因果關係之證立，而原告亦無法證明其因被告之行為受有何損害，則原告依民法第184條、第227條、第195條等規定，請求被告負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任，均屬無據，不應准許。從而，原告本於上開法律關係，請求被告應給付原告548,000元及法定利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失其所附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或舉證（如：本院醫字卷第68頁及其背面），對於判決結果不生影響，無另為論述之必要，併予說明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年11月23日
民事第六庭法官盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月23日
書記官方秀貞