裁判字號：臺灣臺南地方法院105年簡上字第249號民事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決105年度簡上字第249號上訴人弘政通信有限公司法定代理人 王秋蘭 訴訟代理人 郭群裕 律師
林世勳 律師被上訴人國立新豐高級中學法定代理人 陳勇延 訴訟代理人 宋錦武 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
105年10月5日本院臺南簡易庭105年度南簡字第23號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國106年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌萬玖仟元，及自民國一百零四年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告主張：被上訴人依政府採購法第49條規定就「英語聽力測驗播音設備改善設備案」（下稱系爭採購案）公開徵求報價單，於民國104年2月26日公告、同年3月3日辦理開標，投標廠商計有2家即上訴人及文樺企業社參與投標，上訴人因優先減價後以新臺幣（下同）800,000元得標且在底價832,000元以內，兩造因而簽訂財物採購契約（下稱系爭契約）。上訴人得標後，被上訴人於104年3月5日以通知送樣品檢測函通知上訴人依約辦理系爭採購案送審文件及器具材料樣品，上訴人於同年月7日將系爭採購案之相關設備樣品除教室前、後置喇叭（下稱系爭喇叭）外安裝在被上訴人指定之學務處，同年月9日上訴人將系爭採購案之相關設備送審型錄對照表及規格文件提供予被上訴人審查，並由上訴人承辦人 陳明陞 、大喬電子實業有限公司（下稱大喬公司）負責人及廠長3人，會同被上訴人設備組長 陳盈霖 等人就系爭採購案之相關設備樣品進行逐項檢測，同年月12日被上訴人以通知開會函通知上訴人派員參加於翌日（13日）召開之送樣審查結果檢討會（下稱系爭檢討會）。兩造於同年月13日下午1時在被上訴人校長室召開系爭檢討會，被上訴人以礙於進貨期限在即，且送驗部分規格、功能無法達到學校需求，依系爭契約第17條第1項約定終止系爭契約，同年月20日以終止契約函通知上訴人終止系爭契約，並請上訴人於文到7日內取回其送審各項器物及辦理終止契約相關事宜，惟上開事由並不符合系爭契約第17條第1項之約定，應視為被上訴人任意終止系爭契約，上訴人自得依民法第51
1條規定請求被上訴人賠償因系爭契約終止而生之損害，上訴人業於被上訴人終止系爭契約前向大喬公司訂購系爭喇叭，大喬公司再向訴外人阿杜有限公司（下稱阿杜公司）購買，系爭喇叭已無法退貨，上訴人受有支出購買系爭喇叭款項之損害89,600元；上訴人另因系爭契約履約爭議向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，受有支出調解費20,000元之損害；又系爭契約合約金額為800,000元，上訴人可取得之利潤依系爭合約金額百分之八可估算為64,000元，為上訴人因契約終止所失利益；另被上訴人任意終止系爭契約，無不可歸責於上訴人之事由，上訴人自得依系爭契約第11條第2項約定請求被上訴人返還上訴人繳納之履約保證金25,000元，以上合計198,600元，爰依民法第511條規定及系爭契約第11條第2項約定，請求被上訴人賠償及返還，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人198,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人即被告則以：上訴人送審時提供之型錄文件及設備樣品與投標時提供之資料差異甚鉅，且無法提供合理解釋，有政府採購法第50條第2項前段、第1項第2款「決標文件內容不符合招標文件之規定」之情形，上訴人於投標文件及送審所提供之鐘王擴大機KB-200PA型錄文件與鐘王科技有限公司（下稱鐘王公司）原廠網站目錄大不相同，可知上訴人有偽造或變造原廠型錄作為投標及履約相關文件之情事，有政府採購法第50條第2項前段、第1項第3款「以偽造、變造之文件投標」及系爭契約第17條第1項第6款偽造或變造履約相關文件之情形，依系爭契約第17條第1項第1款、第
6款約定，被上訴人自得終止系爭契約，且不補償上訴人因此所生之損失；另上訴人所提供「鐘王牌擴大機KP-300PA」送審樣品與投標文件及送審型錄之「鐘王牌擴大機KP-200PA」不同，雖該樣品於101年6月已通過CNS13439商檢認證合格，惟有多處擅自改裝變造或以手工拼裝改造而成，如設備正面功能標示及品名有3分之2處採用網版印刷，3分之1處功能標示是採用手工黏貼標籤、設備背面功能標示許多是採用手工黏貼標籤等與原廠型錄不同之處，而「TACH/KBA-100數位式矩陣解碼盒」之送審樣品、「TACH/V-668C高功率數位式分區解碼盒」之送審樣品，均非投標文件及送審型錄文件所顯示「TACH」單一品牌系統，可見上訴人送審樣品，純屬其自行改裝變造或以手工拼裝打造而成之非法商品，並非以具有經濟部工廠登記證之合法廠商製品交貨，有擅自減省工料情節重大之情形，被上訴人亦得依系爭契約第17條第
1項第7款約定終止系爭契約，且不補償上訴人因此所生之損失。何況上訴人於104年3月7日並未提供系爭喇叭樣品檢測，於檢討會中與大喬公司均稱尚未購買系爭喇叭，而上訴人提出購買系爭喇叭之發票開立公司為阿杜公司，並非承包商大喬公司或製造商貿聲實業有限公司（下稱貿聲公司），此部分支出顯然與系爭契約無關；且縱然上訴人已採購系爭契約所需之系爭喇叭，依系爭契約之規格為市場流通現貨，若為合格製品，仍可在市場銷售予他人，上訴人支出之款項已購得系爭喇叭，自無損害可言；而上訴人向工程會請求履約爭議調解所支出之調解費，並非上訴人因被上訴人解除系爭契約所受之損害；另上訴人請求所失利益64,000元部分，上訴人提供之送審樣品不符合系爭契約約定，上訴人提供不合格之設備與被上訴人，不得要求被上訴人賠償其所失利益，且系爭契約為財物採購契約，所採購者為市場流通現貨，若上訴人提供者為合格設備，可在市場上銷售他人，並無所失利益，何況上訴人自承僅剩系爭喇叭89,600元部分無法退貨，縱有所失利益，亦僅為7,168元；另被上訴人係依系爭契約第17條第1項約定終止系爭契約，依系爭契約第11條第3項第1款、第3款、第4款約定，上訴人所繳納之履約保證金及其孳息不予發還等語資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判命上訴人之訴駁回。上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人198,60
0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人依政府採購法第49條規定就系爭採購案公開徵求報價單，於104年2月26日公告、同年3月3日辦理開標，投標廠商計有2家即上訴人及文樺企業社參與投標，上訴人因優先減價後以800,000元得標且在底價832,000元以內，兩造因而簽訂系爭契約。
（二）上訴人得標後，被上訴人於104年3月5日以通知送樣品檢測函通知上訴人依約辦理系爭採購案送審文件及器具材料樣品，其中說明部分，略載：「一、依本案契約之施工規範及規格明細第6條第3項規定：投標廠商於得標後，需將各項器具材料樣品連同各項簽約所需各項正本文件送交本校審查…。爰請貴公司於104年3月11日前提送本案經原廠核章型錄（含規格資料）正本，並將器具材料樣品安裝本校學務處檢測。二、檢測相關器具材料樣品臚列如下：⒈TACH主機兩套。⒉圖控軟體一式（需安裝於學校原有電腦）。⒊解碼器3個（回CLL按鈕、防盜接點、閃光警報喇叭）。⒋鐘王擴大機1台。⒌相關接線（需安裝完畢）」等語。
（三）上訴人於104年3月7日將系爭採購案之相關設備樣品（不包括系爭喇叭）安裝在被上訴人指定之被上訴人學務處。
（四）上訴人於104年3月9日將系爭採購案之相關設備送審型錄對照表及規格文件提供予被上訴人審查。其後，上訴人又有提供鐘王牌PA廣播專用高功率擴音機之原廠型錄。
（五）104年3月9日是由上訴人承辦人陳明陞、大喬公司負責人及廠長3人，會同被上訴人設備組長陳盈霖等人就系爭採購案之相關設備樣品進行逐項檢測。
（六）被上訴人於104年3月12日以通知開會函通知上訴人派員參加於翌日（13日）召開之系爭檢討會。兩造於104年3月13日13時在被上訴人校長室召開系爭檢討會，上訴人代表有陳明陞（即上訴人法定代理人之配偶）、大喬公司之法定代理人 高榮徽 、 高薪程 等3人，被上訴人代表有 王人傑 （教務主任）、 楊秀玲 （主計室主任）、 李海莉 （總務主任）、 林雍熙 （庶務組長）、陳盈霖（設備組長）等5人，開會全程有錄音、錄影。被上訴人依系爭檢討會決議：「礙於進貨期限在即，且送驗部分規格、功能無法達到學校需求，依本案契約第17條第1項規定終止契約」。
（七）被上訴人於104年3月20日以終止契約函通知上訴人依系爭契約第17條第1項約定終止系爭契約，並請上訴人於文到7日內取回其送審各項器物及辦理終止契約相關事宜，被上訴人旋即於同日辦理系爭採購案招標公告，由禾奕科技有限公司於104年3月25日得標。
（八）兩造協議不成後，上訴人遂向工程會申請調解，經工程會召開調解會議後，因兩造無共識而調解不成立，工程會並作成104年7月2日工程訴字第10400210200號函調解建議，內容略以：「二、案經本會召開調解會議，並依雙方於調解會議中之陳述，爰建議如下：…（二）惟申請人（即上訴人）送審型錄及設備樣品與投標時提供之資料縱有不同，仍與政府採購法第50條第1項第2款規定「投標文件內容不符合招標文件之規定。」之情事不同，他造當事人（即被上訴人）遽依政府採購法第50條第1項第2款、第2項及系爭契約第17條第1項第1款約定終止契約，其認事用法容有錯誤。（三）…查他造當事人於104年3月13日召開之送樣審查結果檢討會上，認定申請人送審型錄及設備樣品與投標時提供之資料不同，並未書面通知申請人補正，即逕以同年月20日新豐中總字第1040001793號函（即終止契約函）通知申請人終止契約，顯與前揭系爭契約第17條第1項第11款約定不符。三、綜上所述，基於調解目的，建議他造當事人給予申請人1次改正機會，亦即依系爭契約第17條第1項第11款約定，以書面通知申請人於文到後10日或該書面所載較長期限內，重新提送型錄及設備樣品供他造當事人審查，並視審查結果依系爭契約相關約定辦理後續事宜」等語。
（九）經兩造於105年7月20日至上訴人處查驗核對，系爭喇叭數量合計56個（即28對）。
（十）上訴人因系爭契約支付25,000元之履約保證金與被上訴人；上訴人上開向工程會申請調解支出調解費20,000元。
五、得心證之理由：本件兩造有爭執之處應在於：㈠被上訴人於104年3月20日依系爭契約第17條第1項第1款、第6款、第7款約定終止系爭契約，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付購買系爭喇叭所支出之89,600元、履約爭議調解費用20,000元、所失利益64,000元、履約保證金25,000元，共計198,600元，有無理由？茲敘述如下：
（一）被上訴人於104年3月20日依系爭契約第17條第1項第1款、第6款、第7款約定終止系爭契約，有無理由？⒈按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商
終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：⒈有採購法第50條第2項前段規定之情形者。
…⒍偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。…⒎擅自減省供料情節重大者。…⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。…⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，系爭契約第17條第1項第1款、第6款、第7款、第9款、第11款定有明文。又政府採購法第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。
四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為」；第2項前段規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」。
⒉被上訴人雖以：上訴人送審時提供之型錄文件及設備樣品
與投標時提供之資料差異甚鉅，且無法提供合理解釋，有政府採購法第50條第2項前段、第1項第2款「決標文件內容不符合招標文件之規定」之情形，主張其得依系爭契約第17條第1項第1款約定終止系爭契約云云，惟上訴人在「決標後」提出之送審型錄文件及供檢測之設備樣品與「投標時」提供之投標文件、型錄縱有不同，應係決標前、後所提文件不同之問題，非屬投標（或決標）文件內容不符合招標文件，而屬系爭契約第17條第1項第11款約定廠商未依契約規定履約之情形。又系爭契約履約期限依系爭契約第7條既約定為決標後45日曆天即至104年4月18日，而系爭檢討會為同年3月13日召開，僅經過兩造約定履行期限5分之1，迄至履約期限仍有36日曆天，上訴人應有充裕時間可以改正其缺失，是被上訴人仍應先以書面定期通知上訴人改正，並於上訴人逾期未改正時，始得依系爭契約第17條第1項第11款約定終止或解除系爭契約，則被上訴人不給上訴人限期改正缺失之機會，即於系爭檢討會當場並於104年3月20日以終止契約函向上訴人終止系爭契約，有違系爭契約之精神及誠信原則，是被上訴人未書面通知上訴人限期改正，遽以上訴人送審時提供之型錄文件及設備樣品與投標時提供之資料差異甚鉅，且無法提供合理解釋，有政府採購法第50條第2項前段、第1項第2款「決標文件內容不符合招標文件之規定」之情形，依系爭契約第17條第1項第1款約定終止系爭契約，自屬無據。
⒊被上訴人又以：上訴人於投標文件及送審所提供之鐘王擴
大機KB-200PA型錄文件與鐘王公司原廠網站目錄大不相同，可知上訴人有偽造或變造原廠型錄作為投標及履約相關文件之情事，有政府採購法第50條第2項前段、第1項第
3款「以偽造、變造之文件投標」及系爭契約第17條第1項第6款偽造或變造履約相關文件之情形，被上訴人自得依系爭契約第17條第1項第1款、第6款約定終止系爭契約云云，並提出鐘王牌PA廣播專用高功率擴音機型錄1件及 吳榮宗 所著之網路文章2件為證（見原審南簡字卷第53頁、第174頁至第176頁），惟：
⑴上訴人提出之系爭契約、招標、決標文件、招標、投標
、簽訂契約三用文件及原廠型錄（見原審司南簡調字卷第7頁至第47頁），與被上訴人所提上訴人提出之系爭採購案送審型錄對照表1張、原廠型錄12張均屬相符（見原審南簡字卷第28頁至第40頁），足認上訴人於決標前、後所提出之招標文件及送審型錄均屬相同，並無變更。
⑵上訴人送審之系爭採購案型錄，經大喬公司確認係其製
作及出示，其規格、性能及功能可符合系爭採購案招標規範需求；上訴人提出之鐘王牌擴大機KB-200PA型錄及文件說明，經鐘王公司確認係由其提供上訴人交與被上訴人，其提供之鐘王牌擴大機KB-200PA係照系爭採購案規範需求客製化，其性能及功能均可符合系爭採購案招標規範；另貿聲公司亦確認上訴人之送審型錄為其製作，其提供設備之規格，功能及性能，可符合系爭採購案之規範需求等情，分別有大喬公司函、鐘王公司函、貿聲公司函各1件附卷可稽（見原審南簡字卷第177、17
8、180頁），足見上訴人於決標前、後所提之招標文件及送審型錄均屬相同，且為原廠所出具，並無偽造或變造原廠型錄文件之情形。
⑶而被上訴人所提鐘王牌PA廣播專用高功率擴音機型錄，
記錄型號包括KB-120PA、KB-200PA、KB-300PA、KB-400
PA、KB-500PA等各種規格之供電、頻率響應、最大輸出…等說明，有被上訴人所提鐘王牌PA廣播專用高功率擴音機型錄1件存卷可參（見原審南簡字卷第53頁），可知被上訴人乃以鐘王公司網路所載包含其各種規格之PA擴音機說明來質疑上訴人所提針對鐘王牌擴大機KB-200PA之原廠型錄之真實性，但系爭採購案既以鐘王牌擴大機KB-200PA型錄招標及決標，自應僅以鐘王公司之KB-200PA擴大機型錄作為判斷其真偽之標準，被上訴人以網路上包含各種型號之簡略型錄資料欲證明上訴人所提出原廠詳細型錄不實，自屬無據；而被上訴人另提出吳榮宗所著之網路文章2件欲證明上訴人有偽造或變造原廠型錄作為投標及履約相關文件之情事，惟上訴人並未舉證說明吳榮宗所著文章為何具有參考價值？自無從以此認被上訴人上開抗辯屬實。是被上訴人所提上開網路文章2件及鐘王牌PA廣播專用高功率擴音機型錄1件，均無從證明上訴人提交給被上訴人之原廠送審型錄有偽造或變造之情事，應認上訴人並無政府採購法第50條第1項第3款後段規定以偽造、變造之文件投標之情形，亦無系爭契約第17條第1項第6款偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實之情事，被上訴人自亦無從據此依系爭契約第17條第1項第1款、第6款約定終止系爭契約。
⒋被上訴人另以：上訴人所提供「鐘王牌擴大機KP-300PA」
送審樣品與投標文件及送審型錄之「鐘王牌擴大機KP-200PA」不同，雖該樣品於101年6月已通過CNS13439商檢認證合格，惟有多處擅自改裝變造或以手工拼裝改造而成，如設備正面功能標示及品名有3分之2處採用網版印刷，
3分之1處功能標示是採用手工黏貼標籤、設備背面功能標示許多是採用手工黏貼標籤等與原廠型錄不同之處，而「TACH/KBA-100數位式矩陣解碼盒」之送審樣品、「TACH/V-668C高功率數位式分區解碼盒」之送審樣品，均非投標文件及送審型錄文件所顯示「TACH」單一品牌系統，可見上訴人送審樣品，純屬其自行改裝變造或以手工拼裝打造而成之非法商品，並非以具有經濟部工廠登記證之合法廠商製品交貨，有擅自減省工料情節重大之情形，被上訴人亦得依系爭契約第17條第1項第7款約定終止系爭契約，且依上訴人104年3月9日弘字業第000000000號函可見上訴人主動建議與被上訴人討論後確定無誤再交貨而建議延後交期，嗣上訴人派承辦人陳明陞、高薪程、高榮徽參與系爭檢討會，會中上訴人就被上訴人所提出之廠商送審樣品功能規格審核意見表（下稱系爭審核意見表）僅以再查證等詞推託，嗣被上訴人於系爭檢討會中宣布依系爭契約第17條第1項約定與上訴人終止契約，上訴人當場並無異議，可見上訴人確有擅自減省工料情節重大之情形云云，並提出上訴人104年3月9日弘字業第000000000號函、系爭審核意見表、系爭檢討會簽到單、會議記錄各1件為證（見原審南簡字卷第27、41至52、105至121頁），惟：
⑴上訴人得標後，被上訴人於104年3月5日以通知送樣
品檢測函通知上訴人依約辦理系爭採購案送審文件及器具材料樣品，其中說明部分，略載：「一、依本案契約之施工規範及規格明細第6條第3項規定：投標廠商於得標後，需將各項器具材料樣品連同各項簽約所需各項正本文件送交本校審查…。爰請貴公司於104年3月11日前提送本案經原廠核章型錄（含規格資料）正本，並將器具材料樣品安裝本校學務處檢測。二、檢測相關器具材料樣品臚列如下：⒈TACH主機兩套。⒉圖控軟體一式（需安裝於學校原有電腦）。⒊解碼器3個（回CLL按鈕、防盜接點、閃光警報喇叭）。⒋鐘王擴大機1台。⒌相關接線（需安裝完畢）」等語；上訴人於104年
3月7日將系爭採購案之相關設備樣品（不包括系爭喇叭）安裝在被上訴人指定之被上訴人學務處之事實，為兩造所不爭執，堪認被上訴人通知上訴人安裝在被上訴人學務處供雙方於104年3月9日檢測者僅有上開5種器具材料樣品，並不包括系爭喇叭及其他設備。又查上訴人於104年3月9日以弘字業第000000000號函覆被上訴人之通知送樣品檢測函，上訴人於其函內說明表示：「一、依據本案招標契約規定辦理，於104年3月7日將於樣品設備安裝在學務處測試。二、並附上此案設備型錄乙份供貴校（即被上訴人）審查…。三、此案第五項、規格明細表內編號2的第4小項（視訊音響架28組）圖說明不清楚，因安裝有恐設備不牢固之憂，建議與貴校討論後確定無誤再交貨，故建議延後交期」等語，有上訴人104年3月9日以弘字業第000000000號函
1件在卷可查（見原審南簡字卷第27頁），可見上訴人寄發上開函文只是回覆被上訴人之通知送樣品檢測函及檢送設備型錄，並事先向被上訴人表示視訊音響架恐有安裝不牢固之虞，而請求被上訴人對此項物品延後交期，並非上訴人承認被上訴人於系爭檢討會所指責之諸多缺失，並因此主動建議延後交期，蓋於104年3月9日根本尚未召開系爭檢討會及進行系爭器具材料樣品之檢測，上訴人自無主動承認缺失之理。是被上訴人自無從據此主張上訴人有擅自減省工料情節重大之情形。
⑵再上訴人提供樣品送被上訴人檢測後，雖經被上訴人列
出有系爭審核意見表所示之缺失，被上訴人並於104年
3月13日召開系爭檢討會請求上訴人說明相關疑義，上訴人派遣與會之人員除針對被上訴人質疑為說明外，亦表示要請鐘王公司再重新補送跟供測試之系爭器具材料樣品外觀相同的型錄與被上訴人，但因被上訴人不接受上訴人人員之說明，且堅持上訴人提出之鐘王牌擴大機乃上訴人為被上訴人客製化的物品，不是鐘王公司送檢的原機型，違反經濟部標準檢驗局之規定，而由被上訴人之主任王人傑於系爭檢討會中當場以上訴人提出的產品規格型錄跟功能，不能完全符合被上訴人之需求，被上訴人按照系爭契約規定必須解除系爭契約，上訴人參與開會之人員聽到王人傑之決定後，僅回覆：「主席，不好意思，那現在就是你要幫我們解除契約嘛，那我們就會後續還需要，就是我們把樓下東西都撤走，後續還需要做什麼之類的嗎？」等語，亦有被上訴人提出之系爭審核意見表、系爭檢討會會議記錄逐字稿各1件附卷可稽（見原審南簡字卷第42至52、105至121頁），可知被上訴人於檢測樣品發現有系爭審核意見表所示之缺失後，並未給予上訴人任何補正之機會，即逕自在系爭檢討會中由其主任王人傑片面解除系爭契約，而上訴人派遣參與系爭檢討會之人員對於被上訴人解除系爭契約之表示，係根本無法表示反對之意思，只能回問後續要如何處理，並非無異議，無從據此認上訴人有擅自減省工料情節重大之情形，亦難認上訴人已無條件同意被上訴人終止或解除系爭契約。
⑶系爭採購案之投標須知第69點記載，招標文件如有要求
或提及特定之商標或商品、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為：應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查（見原審司南簡調字卷第19頁反面）。又系爭採購案之施工規範及規格明細所記載之規格明細表亦未限制系爭採購案之物品需為單一系統品牌或某特定品牌之市場流通現貨（見原審司南簡調字卷第39至41頁），且上訴人於投標時提出廠商資格證件審查表載明已提出中文型錄或影本及相關證明符合「規格明細」圖說或文件，經被上訴人之審查人林雍熙及主持人王人傑簽名或蓋章確認，有上訴人提出之廠商資格證件審查表1件存卷可查（見原審司南簡調字卷第24頁），可知上訴人投標時所提招標文件檢附之各項物品型錄之規格、廠牌，均為被上訴人所同意，才會決標與上訴人，則上訴人應交付被上訴人系爭採購案之產品，自應為符合其投標文件所附型錄之產品，被上訴人於決標後自不得再要求上訴人應提出需為單一系統品牌或某特定品牌之市場流通現貨。而上訴人提供與被上訴人系爭採購案貨品之送審型錄先後經鐘王公司、大喬公司、貿聲公司證明均係各該公司所製作，其設備之性能、功能或規格確實可符合系爭採購案之招標規範需求等情，已如前述，堪認上訴人提供給被上訴人檢測之器具材料樣品及型錄均為原廠所作，符合被上訴人要求具有經濟部工廠登記證之合法廠家製品之條件，已無從認上訴人有擅自減省工料情節重大之情形。雖其中鐘王牌擴大機被上訴人質疑係上訴人請鐘王公司為被上訴人客製化之產品，及「TACH/KBA-100數位式矩陣解碼盒」之送審樣品、「TACH/V-668C高功率數位式分區解碼盒」之送審樣品，被上訴人質疑均非投標文件及送審型錄文件所顯示「TACH」單一品牌系統，縱確屬實情，惟此僅屬上訴人交付之樣品送審不合格或上訴人未依系爭契約約定履行之問題，仍非屬上訴人有擅自減省工料情節重大之情形，且依系爭採購案施工規範及規格明細第6點第2款約定：「為確保品質，得標廠商（即上訴人）於交貨時…，國產品需檢付出廠證明，以維使用單位售後維修服務之保證」；第3款規定：「廠商於得標後，需將各項器具材料樣品連同各項簽約所需各項正本文件送交本校（即被上訴人）審查，如果本校對器材功能質疑，得標廠商應提出經公正單位測試檢驗報告之證明文件提送本校釋疑，或本校逕自採用器料樣品送交公正單位檢驗，所需各項費用均包含於本次工程費內，其檢驗時程包於本項完工時限內」，有系爭採購案施工規範及規格明細1件在卷可按（見原審南簡字卷第41頁正面），可見被上訴人對於上訴人交付之產品有質疑，亦應先請上訴人提出經公正單位測試檢驗報告之證明文件釋疑，被上訴人亦得自行送交公正單位檢驗，被上訴人並無不命上訴人補正，即得逕行解除或終止系爭契約之權利。
⑷綜上，被上訴人既已決定由上訴人得標，自係同意上訴
人之投標文件及送審型錄所載產品，則被上訴人自不得因上訴人依據投標文件及送審型錄所提供之樣品不符合其原有期待而遽認上訴人有擅自減省工料之情形。而上訴人送交被上訴人檢測之樣品縱然確有如系爭審核意見表所示之缺失，且已與投標文件及送審型錄所載產品不符，然既尚未至交貨驗收之階段，亦僅屬上訴人送審樣品查驗不合格或上訴人未依系爭契約規定履約之問題，並不該當擅自減省工料情節重大之情形，被上訴人仍應依系爭契約第17條第1項第9款或第11款約定，先通知上訴人限期改正依系爭契約規定辦理，不得逕行向上訴人終止系爭契約。是被上訴人據上開事由主張依系爭契約第17條第1項第7款約定終止系爭契約，仍屬無據。
⒌總此，被上訴人於104年3月20日依系爭契約第17條第1
項第1款、第6款、第7款約定終止系爭契約，並無理由。
（二）上訴人請求被上訴人給付購買系爭喇叭所支出之89,600元、履約爭議調解費用20,000元、所失利益64,000元、履約保證金25,000元，共計198,600元，有無理由？⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決意旨參照）。查被上訴人於104年3月20日以終止契約函通知上訴人依系爭契約第17條第1項約定終止系爭契約之事實，為兩造所不爭執，揆諸上開說明，雖其主張終止系爭契約之理由並非事實，惟亦於契約終止之效力不生影響，即應認為被上訴人係任意終止契約，上訴人依民法第511條規定請求被上訴人賠償其因系爭契約終止而生之損害，自屬有據。
⒉次按承攬人依民法第511條規定，請求定作人賠償因契約
終止而生之損害，固可及於其所受之損害（積極損害）及所失之利益（消極損害），但雙方另於契約特別訂定其損害賠償之範圍者，應從其約定，此觀同法第216條第1項規定自明（最高法院95年度台上字第1768號判決意旨參照）。茲就上訴人主張之損害分述如下：
⑴購買系爭喇叭所支出之89,600元：
上訴人固主張：上訴人業於被上訴人終止系爭契約前向大喬公司訂購系爭喇叭，大喬公司再向阿杜公司購買，系爭喇叭已無法退貨，上訴人受有支出購買系爭喇叭款項之損害89,600元云云，惟上訴人為通信設備商，縱然支出款項購買系爭喇叭無法退貨，系爭喇叭對其仍非無價值，其既已取得系爭喇叭，自難認購入系爭喇叭之成本為被上訴人終止系爭契約而生之損害，其就此請求被上訴人賠償，自屬無據。
⑵履約爭議調解費用20,000元：
①按採購申訴審議委員會依政府採購法第85條之1規定
處理機關及廠商之履約爭議調解事件，依本辦法之規定收費。申請調解者，應繳納調解費。調解成立者，調解費、鑑定費及其他必要費用之數額及負擔，應記明於調解成立書。調解不成立時，調解費、鑑定費及其他必要費用由已繳費之當事人負擔，採購履約爭議調解收費辦法第2條、第4條第1項前段、第15條分別定有明文。經查上訴人向工程會申請履約爭議調解，繳付申請費20,000元，因系爭契約之履約爭議經工程會調解不成立，系爭工程會建議載明調解費20,000元，應由申請人負擔乙節，有上訴人提出之工程會函、系爭工程會建議、工程會申請費收據各1件存卷可查（見原審司南簡調字卷第51頁至第53頁、第62頁），並經原審依職權調取系爭履約爭議調解案卷核閱無誤，有工程會105年4月14日工程訴字第1050010822
0號函檢送案卷內附之調解不成立證明書、建議各1件附卷足憑，並為兩造所不爭執，堪認系爭契約之履約爭議調解費由上訴人負擔，於法有據。
②上訴人雖認支出費用係因履約爭議調解費用係因被上
訴人任意終止系爭契約所致，惟由系爭契約第18條約定可知，申請調解僅係系爭契約爭議處理之選項之一，並非強制應為調解，上訴人為解決系爭契約爭議，主動向工程會申請履約爭議調解支出之調解費，自無從認屬因被上訴人任意終止系爭契約所產生上訴人支出之必要費用，無從請求被上訴人賠償。
⑶所失利益64,000元：
①按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準
，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第80條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。採為依通常情形承攬工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當（最高法院76年度台上字第1758號判決意旨參照）。
②查上訴人提出「103年度營利事業各類所得額及同業
利潤標準」1份（見原審司南簡調字卷第59至60頁），以其中有關電路工程類別、家電材料批發及電子器材、電子設備批發類別淨利率為百分之八至九，取其中低者百分之八作為計算上訴人履行系爭契約所得利潤之基準，就此被上訴人復具狀陳明無意見（見本院卷第74頁反面），依此計算上訴人依系爭契約履行可得之利潤為64,000元【計算式：800,000×8%＝64,000】，揆諸上開說明，可認為係上訴人因被上訴人任意終止系爭契約，使上訴人無法依約履行取得承攬報酬所失之利益，上訴人自得向被告訴人請求賠償。③被上訴人雖以：上訴人提供之送審樣品不符合系爭契
約約定，上訴人提供不合格之設備與被上訴人，不得要求被上訴人賠償其所失利益，且系爭契約為財物採購契約，所採購者為市場流通現貨，若上訴人提供者為合格設備，可在市場上銷售他人，並無所失利益，何況上訴人自承僅剩系爭喇叭89,600元部分無法退貨，縱有所失利益，亦僅為7,168元云云置辯，惟：
上訴人提供之送審樣品不符合系爭契約約定，被上
訴人未先予上訴人補正之機會，則非被上訴人得依系爭契約第17條第1項約定終止系爭契約之理由，已於前述，被上訴人無從據此主張毋庸賠償上訴人因其任意終止系爭契約之所失利益。
又上訴人無法依系爭契約履行之所失利益，係關於
上訴人無法自系爭契約法律關係取得承攬報酬所生之消極損害，與是否得將設備賣與他人無關，縱使將設備賣與他人確實獲有利益，亦屬因其他契約而產生，仍與上訴人無法繼續履行系爭契約所損失之利益無關，被上訴人以：系爭契約為財物採購契約，所採購者為市場流通現貨，若上訴人提供者為合格設備，可在市場上銷售他人，並無所失利益云云置辯，亦屬無據。
系爭契約為被上訴人終止係全部終止，並非僅系爭
喇叭89,600元部分終止，自應以系爭契約所有之承攬報酬800,000元計算上訴人所失利益，是被上訴人主張應僅以系爭喇叭89,600元部分計算上訴人所失利益，亦無足採。
⑷綜上，上訴人主張得依民法第511條規定請求被上訴人賠償之金額應為64,000元。
⒊系爭契約第11條第2項前段約定：「因不可歸責於廠商（
即上訴人）之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」。查系爭契約係為被上訴人任意終止，無可歸責於上訴人之事由，已於前述，被上訴人辯稱終止系爭契約有可歸責於上訴人之事由，無足為採，則依上開約定，上訴人自得請求被上訴人返還履約保證金25,000元。
⒋總此，上訴人得請求被上訴人給付之金額為89,000元【計
算式：64,000＋25,000＝89,000元】，逾此部分之請求，則屬無據。
（三）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第
233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付上開損害賠償及返還履約保證金部分，並無給付之確定期限，揆諸上開說明，被上訴人應自起訴狀繕本送達或受催告時始負遲延責任。而本件上訴人請求被上訴人給付之起訴狀係於104年11月6日送達被告，有送達證書1件附卷可考（見原審司南簡調字卷第70頁），則被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即104年11月7日起始負遲延責任。據此，上訴人請求前開金額應自104年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第511條規定及系爭契約第11條第2項約定，請求被上訴人給付89,000元，為有理由，應予准許，上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於駁回上訴人上開金額部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄，改判如主文第2項所示，其餘原判決駁回上訴人逾89,000元之請求，於法並無違誤，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國106年11月23日
民事第一庭審判長法官黃瑪玲
法官楊雅萍法官游育倫以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年11月24日
書記官徐晨芳