臺灣屏東地方法院96年度簡上字第33號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院96年簡上字第33號刑事判決

裁判日期：民國96年04月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

台灣屏東地方法院刑事判決96年度簡上字第33號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於屏東看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院95年度簡字第1844號中華民國95年12月20日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號95年度毒偵字第1964號），提起上訴及移送併辦（96年度毒偵字第61號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第986號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，又經本院以91年度毒聲字253號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所執行戒治處分，嗣於92年1月22日戒治期滿執行完畢出戒治所。其又於94年間施用第二級毒品，經本院以94年度易字第607號判決判處有期徒刑8月確定，於95年8月19日因縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍未戒除毒癮，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年10月6日15時30分採尿時往前回溯72小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年10月6日15時30分許，在屏東市○○路○○○號屏東縣警察局經其同意採尿送驗後，始查悉上情。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告於本院審理中就前揭事實坦承不諱，而被告於95年
10月6日15時30分許，為警所採集之尿液經送驗結果，係呈安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽，足證被告於採尿時往前回溯72小時內之某時有施用毒品甲基安非他命之事實。此外，復有屏東縣警察局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、試劑檢驗照片附卷可佐，其自白與事實相符，本案事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有安非他命之行為，應為後行之施用安非他命之行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表
1紙在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告經觀察、勒戒後仍不思戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行、核屬自損身命之犯罪態樣，惟對社會治安仍有潛在危害，犯罪後坦白承認，態度尚佳等一切情狀，判決被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月。認事用法均無不合，量刑亦無不當。
三、上訴及併辦意旨略以，甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年10月14日起，至95年10月17日15時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處房間內，以每日吸食1次之頻率，將甲基安非他命置於燈泡內燒烤，再吸食其產生之煙霧，非法施用甲基安非他命多次，嗣於95年10月18日11時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路上，因形跡可疑為警攔檢盤查時查獲，並為警帶回警局採尿送驗而查知上情，認被告此部分亦涉犯施用第二級毒品罪，而該數次犯行與原審認定之被告施用毒品犯行時間密接，且被告已有施用第二級毒品之前科，顯然已有施用安非他命之習慣而成癮，其數次施用行為僅為概括於一犯意下之集合行為，難以分割，亦為起訴（按應指聲請簡易判決處刑）效力所及，故應移送本院併予審理云云。
四、按刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布予以刪除，自95年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度台上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度台上字第1331號、95年度台上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4536號、95年度台上字第4686號、95年度台上字第5315號判決參照）。
五、本案被告於95年10月6日15時30分許之前（本案部分）及同年月14日以後（併案部分）各分別施用第二級毒品甲基安非他命，該2案施用毒品行為之時間已分別相隔8天，時間非屬密接，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；亦難認被告相隔8日後再次施用第二級毒品之行為與之前施用第二級毒品犯行有成隱性、慣常性之關聯，故此情形並無成立集合犯之餘地。至刪除刑法第56條規定之修正說明，雖有謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第51條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如此本末倒置無非緣木求魚。本院基於以上考量，認為仍應以上開最高法院判決已確立之定義為標準認定本案犯罪事實，併予敘明。被告所為本案及併案之施用第二級毒品甲基安非他命事實，其於新法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開2案施用毒品行為應屬犯意各別，行為互異，難認為屬裁判上一罪或實質上一罪之性質，自非原聲請簡易判決之效力所及，本院依法無從就檢察官上訴及併案之被告施用第二級毒品之犯行部分併予審究，是本件上訴為無理由，應予駁回。並將併辦部分退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官陳川傑到庭執行職務。
中華民國96年4月2日
刑事第五庭
審判長法官石家禎
法官李宜娟法官林家聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年4月2日
書記官林鴻仁